ICO视角下的 Consent or Pay、权力不平衡与适当的费用
ICO此前于2025年1月23日发布过一个关于“同意或付费”的指南。但是考虑到数据（使用与访问）法案的生效，该指南可能会被进一步更新。众所周知，英国已经不是欧盟成员国，这也导致，英国不受欧盟DMA的约束，而ICO更关注的还是“同意或付费”模式对于英国数据保护法律所产生的影响, 至于产生的数字经济垄断问题，交给英国CMA评估更为合适，但是ICO的“同意或付费”指南，将与CMA的市场力量产生交叉作用，但这是另外的问题。
在2025年9月26日，ICO发布了一则声明：
“在ICO与Meta就其如何将个人信息用于其广告模式进行接触后，我们欢迎Meta决定征求用户同意使用他们的个人信息来发布定向广告。
这让Meta不再将广告作为使用其Facebook和Instagram服务的标准条款和条件的一部分来针对用户，我们很清楚这不符合英国法律。
人们必须对如何使用他们的信息给予有意义的透明度和选择。与此同时，ICO认识到，在线平台和每项业务一样，都需要商业运营。根据英国法律和ICO的指导，在线平台可以通过多种方式做到这一点。
根据Meta选择的方法，人们将能够在同意个性化广告或每月支付无广告服务订阅费用之间进行选择——称为“同意或支付”模式。
在我们与Meta合作的过程中，显著降低了用户订阅的起始价格点。因此，英国用户将能够以接近欧盟用户一半的价格订阅。
在以这种方式更新其服务时，Meta已采取措施解决其不合规问题。Meta还回应了ICO的要求，即定价为英国消费者提供了公平的选择，即同意使用其数据进行定向广告还是付费订阅无广告。
我们现在期望Meta评估实施这一新模式的影响，特别是了解其用户在应对变化时做出的选择，以确保Meta继续遵守英国法律。
我们还将继续监控Meta服务变更的推出，以及同意或支付模式在在线市场的更广泛影响，以确保消费者有权做出选择，并能够自由表示同意。”
那么，什么是“同意或付费”模式？
“同意或支付”模式为人们提供了选择。个人有权：
• 同意使用其个人信息进行个性化广告，以访问在线产品或服务（同意使用个人信息进行个性化广告）；
• 付费访问产品或服务，而不使用其信息进行个性化广告（付费避免其信息用于个性化广告）；或
• 决定不使用产品或服务。
在英国，基于UK GDPR的要求，如果一个平台正在实施“同意或支付”模式，则必须确保能够证明个人在“同意或支付”模式下自愿地同意个性化广告。此外，根据ICO的指南，平台必须记录对“同意或支付”模型的数据保护影响评估（DPIA）。该评估应考虑英国GDPR中规定的数据保护原则以及ICO指南中的各项要求。
个性化广告
根据ICO的指南，个性化广告是一种基于创建的画像来向人们投放广告的方法。这些配置文件通常基于：
• 提供的数据：用户故意为产品或服务提供的信息（例如，在注册服务时提供有关年龄、性别或兴趣的信息）。
• 观察数据：通过观察或跟踪用户在使用产品或服务时的活动而收集的信息；他们在其他在线产品上的活动；或他们设备上的服务或活动。
• 推断数据：关于不是直接自愿或观察但被推断的人的其他信息，例如他们的兴趣或行为。
“同意或支付”模式与“接受或放弃”的方法有何不同？
“接受或放弃”方法要求人们在访问产品或服务之前“同意”或“接受”个性化广告的数据处理。根据“要么接受，要么放弃”的方法，如果一个人不接受这种处理，他们根本无法访问该服务。ICO认为，在大多数情况下，“要么接受，要么放弃”的方法不符合自由给予同意的要求。这是因为您必须为用户提供真正的自由选择。您不得将个性化广告作为访问产品或服务的条件捆绑同意，除非该服务需要处理。
捆绑访问和“同意或支付”模式
“同意或支付”模式与“接受或放弃”模式不同，因为存在“支付”选项意味着访问服务并不完全取决于人们提供的同意。
然而，“支付”选项可能会引入一个单独的问题。当费用作为同意的替代方案时，它具有合并的效果：
• 在没有个性化广告的情况下访问核心产品或服务；以及
• 不以个性化广告为目的共享个人数据。
当同意的唯一替代方案是支付单一价格，将访问核心产品与避免出于个性化广告目的共享个人数据的费用相结合时，可能很难证明自由同意。
除了“同意或支付”选项外，组织还可以提供访问产品或服务的其他选项，例如：
• 用户可以访问不需要“同意或付费”的其他产品或服务。这可能包括通过上下文广告访问服务，此类广告是根据用户当前正在查看的页面内容进行定向的。
• 提供选项菜单，包括具有附加功能的不同订阅级别，以及“同意”和“支付”选项。
如何证明平台的合规？
基于UK GDPR, 平台必须能够证明用户可以根据英国GDPR的有效同意要求自愿同意，平台应该全面评估目前或拟议的“同意或支付”模式，同时考虑到ICO列出的所有四个因素。没有单一因素可以确定“同意或支付”模式是否符合有效同意的要求。
平台的评估将帮助证明同意或支付模式可以实现有效的自由同意，或帮助确定应该采取的其他步骤，以确保人们自愿给予同意。平台还应该不断审视已经做出的评估，反映情况的任何变化。
如果平台发现平台与使用平台的产品或服务的人之间存在明显的权力不平衡，这将对评估结果产生重大影响。它还会影响平台可能需要采取的额外步骤，以证明您的“同意或付款”模式符合数据保护法。在这种情况下，平台应该采取措施确保人们有一个有意义的选择。例如，为用户提供访问您的产品或服务的替代选项，不需要人们“同意”或“付费”（例如，提供带有上下文广告的服务）。
平台还应该证明这里的付费的费用是适当的。如果存在权力不平衡，这一点更加重要，因为人们可能没有真正和自由的选择离开你的服务或不使用它。
平台应该证明在“同意”和“支付”选项中向人们提供大致相当的产品或服务。如果平台不能证明“大致相当”，就很难表明人们在同意和支付选项之间有真正的自由选择。
平台必须始终确保您遵守设计的隐私保护义务。这将帮助您证明同意符合数据保护法下的法律标准。
作为数据保护影响评估（DPIA）义务的一部分，平台必须记录此评估，以证明合规性。英国《通用数据保护条例》第35条规定，组织必须对任何类型的可能对个人的权利和自由造成高风险的处理进行DPIA，而开展个性化广告通常包括高风险的处理。
平台的评估还应考虑英国GDPR和其他相关ICO指南中规定的数据保护原则。
什么是权力不平衡？
上述提到了如果平台发现平台与使用平台的产品或服务的人之间存在明显的权力不平衡，这将对评估结果产生重大影响。
权力不平衡是指一个组织与其处理个人信息的人之间关系的性质。一系列因素可能会影响组织和用户之间的权力平衡。
在存在明显的权力不平衡的情况下，人们可能没有现实的选择来同意个性化广告来访问产品或服务。例如，他们可能会依赖该服务，如果他们无法再访问该服务，将导致不公平的后果。在这些情况下，他们不太可能自由地同意。提供“支付”选项作为同意的替代方案可能无法解决这个问题。如果依赖该服务的人被定为“支付”选项，除了同意之外，他们可能别无选择。
为什么权力不平衡与“同意或支付”有关？
“同意或支付”模式只有在你能证明人们自愿同意的情况下才是合法的。英国GDPR说明了，如果组织和组织正在处理数据所属的个人之间存在“明显的不平衡”，则获取的同意是无效的。如果人们没有真正自由地选择，或者不能“在不损害的情况下拒绝或撤回同意”，他们就不能自由地表示同意。
如果平台与使用平台的产品或服务的人之间存在明显的权力不平衡，平台仍然可能依赖同意进行个性化广告，但在这种情况下，平台要证明同意是自由给予的将更加困难。在这种情况下，平台应该采取措施解决权力不平衡问题，确保人们有一个有自愿的选择权利。平台可以为人们提供其他选择来访问您的产品或服务，这些选择不涉及依赖人们对个性化广告的同意，也不涉及在访问您的商品或服务时要求他们付费以避免个性化广告。另一种选择是，您可以通过上下文广告为人们提供访问产品或服务的选项。
如何评估是否存在明显的权力不平衡？
明显的权力不平衡可能来自各种不同的因素，这些因素会影响您和您处理个人信息的人之间的关系。例如，英国《通用数据保护条例》第43条举例说明了当组织是公共当局时，以及ICO的指南规定了雇主与雇员关系，都会发生权力不平衡。
还有其他因素可能导致权力失衡。平台应该考虑可能导致明显权力不平衡的任何其他因素，这意味着人们无法在您的评估中行使自由选择。这包括考虑人们对平台的服务的依赖程度，以及如果他们拒绝同意，他们是否会受到不公平的后果。我们提供了一些可能导致明显权力不平衡的因素的非详尽例子：
• 某些群体可能处于更脆弱的境地（例如，基于年龄、残疾或经济状况）。这可能会对他们拒绝或撤回同意而不造成损害的能力产生更大的影响。如果您的产品或服务是针对不太可能在“同意或支付”模式下自由同意的儿童，这一点尤其相关。
• 平台还应该特别考虑对产品或服务现有用户的影响。如果您引入新的“同意或支付”模式，这可能会对现有用户的影响与从未使用过您的产品或服务的人不同。您应该考虑来自现有用户的任何证据表明，如果您引入了“同意或支付”模式，他们可能会受到损害。例如，由于存在网络效应，现有用户更有可能遇到交换障碍，并且更有可能面临高额的交换成本，即使有类似的替代服务。
• 权力不平衡也可能源于您在市场中的地位，例如，如果您在竞争法下拥有市场支配地位。这是评估人们是否可以自由表示同意的相关考虑因素。您在市场上的地位可能会影响人们的选择自由，因为他们可能无法在不损害的情况下拒绝或撤销同意。
市场支配地位与权力不平衡有什么关系？
平台在市场上的地位是否会与用户造成权力不平衡，需要竞争法方向的评估。然而，使用竞争和市场管理局（CMA）在其指导中建立的框架来评估市场力量，为了解是否可能存在这种权力不平衡提供了一种有用的手段。然而，事实上，一个组织是否拥有市场力量是CMA、其他具有竞争法权力的监管机构或法院的问题。必要时，ICO将与CMA合作，并征求他们对市场力量问题的看法，这与评估数据保护法下的权力不平衡有关。
下面提供的关于市场力量的考虑因素取自CMA指南，旨在帮助平台评估平台在市场中的地位是否造成了权力不平衡，但这不是一份详尽列举的清单。
CMA关于数字市场竞争制度的指南规定：
“当一家公司面临有限的竞争压力，个人消费者和企业对其产品或服务的替代品有限，或者即使他们有好的替代品，他们也面临着购物和转换的障碍时，市场力量就会产生。因此，对市场力量的评估在很大程度上是对可用替代品及其替代该产品或服务程度的评估。这包括目前可用的替代品以及进入和扩张的可能性”。
在考虑数据保护法下是否存在明显的权力不平衡时，市场力量是一个重要概念。如果人们无法切换到类似的替代供应商，这可能会影响他们的选择自由，以及他们是否可以在不损害的情况下拒绝或撤回同意。
平台应该通过逐案考虑是否拥有市场力量来评估平台在市场中的地位是否造成了权力不平衡，并且应该考虑一系列证据。CMA的指导表明，与市场力量相关的证据类型可能包括：
“……供应份额的水平和稳定性、对现有公司的竞争约束的数量和强度、盈利水平和客户转换水平等指标……市场力量来源的证据，其中的例子可能包括供应侧因素，如网络效应、规模经济和范围经济、高固定成本、数据优势、融入更广泛的生态系统或控制知识产权，以及需求侧因素，例如转换成本、行为偏差或品牌和声誉的作用”。
在评估权力不平衡时，如何考虑平台在市场中的地位？
平台必须证明并记录您已经仔细考虑了平台在市场上的地位是否与用户造成了明显的权力不平衡。你应该考虑人们对你的服务的依赖程度，以及如果他们拒绝同意，他们是否会受到损害。
如果平台使用“同意或支付”模式，应该考虑平台在市场上的地位是否会影响人们是否可以自由表示同意。即使竞争主管机构或法院没有发现组织“占主导地位”或根据竞争法拥有市场力量，这也适用。
如果平台知道自己可能拥有市场力量，或者对情况是否存在任何疑问，则应该能够证明平台已经仔细考虑了市场地位在与用户造成明显权力不平衡方面的影响。同样，如果竞争当局或法院对平台的市场力量做出了相关调查结果，那么也应该能够表明平台已经对市场地位是否造成了权力不平衡进行了彻底的评估。无论此类调查结果是否具有法律约束力，这都适用。
如果组织在竞争激烈的行业中运营，组织的供应份额低，转换成本低，那么这样的组织在市场上的地位不太可能导致权力不平衡。这是因为人们可以很容易地选择或切换到类似的替代服务。然而，对组织在市场中的地位的评估，包括拥有市场力量的程度，并不是对数据保护法下是否存在明显的权力不平衡的明确评估。如上所述，其他促成因素也可能导致明显的权力不平衡。
如果存在网络效应和交换成本等因素，就会出现交换障碍。这些因素的存在可能表明，您在市场上的地位可能会导致您与使用您服务的人之间的权力不平衡。在权力不平衡的背景下，网络效应和转换成本们有助于一个人做出真正和自由选择的能力。
网络效应
如果一个组织运营一个向两个（或更多）不同但相关的用户群体提供产品或服务的平台，就会出现网络效应。发生这种情况时，产品或服务对不同用户组的价值可能会根据每个用户组的用户数量而变化。您可以将网络效应的性质大致分为两类：
• 直接：网络对使用网络的人的价值受到市场“同一方”其他用户数量的影响。例如，在通信平台（如社交网站或讨论表格）上，使用该平台的人越多，就会产生更多用户生成的内容、通信或互动的可能性，从而增加平台对用户的价值。
• 间接：网络对一个用户组（例如消费者）的价值受到市场“另一端”用户数量（例如卖家）的影响。例如，在食品配送或电子商务网站上，用户可能会从越来越多的卖家那里获得价值。
在“同意或支付”模型的背景下评估权力不平衡时，网络效应是相关的。这是因为，如果人们无法获得产品或服务，他们可能会增加他们受到不公平惩罚的可能性。对于直接的网络效应，这可能包括缺乏与朋友、家人和志同道合的群体互动的有意义的替代方案。在这种情况下，如果唯一的选择是付费或不使用该服务，有人可能会很难拒绝或撤回同意而不遭受不公平的处罚。对于间接网络效应，这可能意味着消费者无法访问卖家的服务或购买只能通过平台获得的商品。
转换成本
当人们在从一种产品或服务切换到另一种产品或服务时面临重大障碍时，就会产生转换成本。
这更有可能适用于产品或服务的现有用户。例如，在通信平台上，如果人们转换服务，他们可能会失去平台上所有聊天和互动的记录。随着时间的推移，许多用户“投资”在特定平台上，在替代平台上建立类似的存在以获得类似的服务将需要大量的时间和精力。例如，一个使用社交媒体来识别和联系客户的人在重建相同的联系人或追随者网络时可能会面临障碍。
即使有类似的替代产品或服务，如果人们在转换方面面临重大障碍，仍然可能存在明显的权力不平衡，例如，因为他们没有真正的选择离开该服务，因为他们的家人和朋友使用该服务，而且他们无法与他们协调切换到其他服务。
如果存在明显的权力不平衡的风险怎么办？
平台应该采取措施解决权力不平衡的问题，以确保人们可以自由地给予同意。例如，可以为人们提供额外的替代选项，通过上下文广告访问您的产品或服务。这将允许人们访问平台的核心产品或服务，而无需他们同意个性化广告或付费以避免个性化广告。
平台可以考虑引入有效的方法，允许人们将他们的个人信息传输给另一个提供商，该提供商根据UK GDPR第20条的数据可携权提供类似产品或服务。然而，只有当有可比的替代服务可以提供类似功能时，这才有可能有效。在某些情况下，这仍然可能无法解决转换的所有障碍或其他可能导致权力不平衡的因素。
您还应该证明您的付费费用是合适的。在存在明显权力不平衡的地方，这一点尤为重要，因为用户可能没有真正和自由的选择离开或不使用您的服务。
您应该证明您在同意和付款选项下提供同等服务，并且您必须确保您符合设计的隐私保护。
“合适的费用”意味着什么？
在“同意或支付”模式的背景下，从数据保护的角度来看，合适的费用是指人们可以自由同意的金额。适当的费用允许人们在同意个性化广告、付费避免个性化广告或（如果提供）任何其他选项之间做出真正的选择，例如提供上下文广告的选项。
为了让人们对组织是否以这种方式使用其个人信息做出真正和自由的选择，“合适的费用”是指消费者与不为个性化广告目的共享其个人数据所关联的价值。
这与组织在更普遍地为其产品和服务定价时可能拥有的利益不同且更狭窄，企业可能会考虑更广泛的因素，例如：
• 其他产品或服务的价格；
• 人们愿意为产品或服务付费；以及
• 生产成本。
如何评估费用是否合适？
组织应该考虑“支付”选项的任何费用水平，以支持对是否可以自由给予同意的评估。组织应该考虑到本组织的具体背景来设置费用，考虑：
• 组织的体量；
• 组织的市场地位；以及
• 组织的处理性质。
组织应该以符合比例的方式逐案评估“费用是否合适”。没有一刀切的方法。
费用水平是否可以自由同意的最适当的衡量标准是使用或可能使用您的产品或服务的人不为个性化广告目的共享其个人信息的价值。组织应该以此措施为基础，评估“同意或支付”模式中任何费用的适当性。
在考虑如何评估消费者不为个性化广告目的共享数据的价值时，您可以考虑以下几点：
• 调查您的用户群。对于一些组织来说，依靠现有证据和对共享个人信息的消费者估值的研究可能是相称的。如果您发现与使用您的产品或服务的人存在明显的权力不平衡，您可能需要评估使用您的产品或服务属性来付费的估值人员，以避免出于个性化广告目的而共享他们的个人数据。
• 观察和分析陈述（人们对保护隐私的重视）和揭示偏好（人们在实践中为保护隐私而做出的选择）的证据。这将评估人们根据他们声明的偏好采取行动的能力。
• 考虑费用对不同消费者群体的影响，并评估是否有任何将从“支付”选项中定价，或者不能在不造成损害的情况下拒绝同意。在可能的情况下，组织可以考虑估计用户收入水平来支持评估，只要这符合其他法律和数据保护要求。
我们认识到，您应该将下述问题作为评估的一部分来考虑：
人们与不共享个人数据进行个性化广告相关的价值高度依赖于上下文。它可以因以下因素而有所不同：
• 个人（个体）；
• 处理的信息类型；
• 处理信息的组织类型；以及
• 处理目的。
人们所说的偏好（人们对保护其隐私的重视）并不总是与他们公开的偏好（人们在实践中为保护其隐私而做出的选择）一致。
组织还可以用产品和服务收费吗？
是的。“费用”因素并不妨碍组织使用订阅模式，作为上下文广告模式或其他融资模式的一部分，为产品或服务收费。
然而，在某些情况下，在不同意个性化广告的情况下，“支付”选项是访问服务的唯一途径，这可能会更难证明人们是自由地表示同意。
例如，如果作为同意的替代方案提出的费用结合了：
• 访问核心产品或服务的费用；以及
• 不为个性化广告目的共享其个人数据的费用。
这是因为支付结合了这些因素的单一价格可能意味着费用适当高，并可能会影响人们是否可以自由表示同意。人们可能会觉得自己被“定价了”，为了访问该服务，别无选择，只能同意。
您仍然可以收取提供产品或服务的费用，但您应该在同意的替代方案之外这样做。
例如，一个组织可能依赖于一种模式，即人们必须支付订阅费用才能访问产品。然后，他们可能会寻求在现有订阅之上引入“同意或付款”模式。在这种情况下，对适当费用的评估只应考虑订阅访问服务的费用与“支付”选项的额外费用之间的差异，人们选择付费以避免个性化广告。
然而，如果同意的唯一替代方案是支付单一的合并价格来访问核心服务，不做广告，不为个性化广告目的共享个人数据，那么您可能会发现证明这更具挑战性。可能也很难证明人们已经自由地表示了同意。这种情况尤其在存在明显的权力不平衡的情况下，人们可能无法离开产品或服务而不受到不公平的惩罚。
适当的费用因素也不妨碍组织提供进一步的订阅选项，这些选项在“同意”或“支付”选项之外提供额外的功能或福利。组织还可以仅在“付费”选项中包含其他福利或功能。然而，组织不得使用这些额外费用来证明更高的、不适当的费用是合理的。组织应该至少提供一个选项，允许人们在没有个性化广告的情况下访问您的产品或服务，其中“同意”和“支付”选项之间的价格差异使人们能够自由表示同意。
如果费用不合适怎么办？
组织必须能够证明人们可以自由地表示同意。如果无法证明“费用是合适”的，并且允许真正自由的选择，人们可能会感到压力，通过“同意”来避免“不适当的费用”。这将降低他们自由同意的可能性。
组织应该采取措施解决这个问题，这可能包括：
• 重新考虑定价结构，并寻求提供以适当费用访问服务的选项；
• 提供一个额外的选项，允许某人继续使用核心产品或服务，而无需他们“同意或付款”。例如，允许访问服务并提供上下文广告的选项；或
• 表明组织和用户之间没有明显的权力不平衡。这需要表明，选择离开或不使用组织提供的服务的用户不会受到不公平的惩罚，并且有真正的自由选择。
需要注意的是，单一的费用因素并不能自动决定同意是否有效。组织仍然应证明您根据同意和付费的选项提供了同等服务。组织仍然必须符合设计的隐私保护义务。
END
斐石律师事务所
