学术 | 粤港澳大湾区跨境担保适用法律和管辖的选择

本文探讨的跨境担保类型是抵押、质押和保证。一方面，非典型担保形式多样且在跨境担保的情形下较少出现，因此本文的跨境担保针对的是典型担保；另一方面，在跨境融资的情形下，担保的设立基于当事人的意思表示，而非基于法律规定，因此对典型担保中的留置担保不予讨论。

跨境融资的金额相对较大，对应的风险相应也会较大。与人的担保相比，以优先受偿效力发挥担保效能的物上担保手段更具稳定性，更能促成债权实现的目的[4]；而相比于其他类型的物上担保，不动产具备价值大且稳定的特质。因此，在大多情况下，抵押担保的客体多为不动产，债权人亦更为青睐不动产抵押。

提及抵押担保，很多人自然而然想起《涉外民事关系法律适用法》（简称“《法律适用法》”）第三十六条[5]的规定，认为不动产抵押担保应当适用物之所在地法即内地法律，无需在抵押合同中约定适用法律；即便做出了约定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（简称“《法律适用法解释一》”）第四条[6]的规定，该适用法律选择也属于无效。笔者认为该观点漠视了不动产抵押担保不仅仅涉及到不动产物权，还涉及到不动产债权，而二者指向的冲突规范是不一致的。

理解《法律适用法》第三十六条中的“不动产物权”是一个识别的过程，我国对于识别的方法采取的是法院地法说[7]，而我国法律秉持物债二分的原则[8]。关于不动产物权和债权的区分，最高人民法院在《民事案件案由规定》给出了一定的标准[9]，最高人民法院指出区分应当秉持物权变动原因与结果相区分的原则；在具体适用时，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。当事人诉争的法律关系性质涉及物权变动原因的，即因债权性质的合同关系引发的纠纷案件，应当选择适用第二级案由“合同纠纷”项下的案由，如“抵押合同纠纷”案由；当事人诉争的法律关系性质涉及物权变动结果的，即因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系引发的纠纷案件，应当选择第二级案由“物权纠纷”项下的案由，如“抵押权纠纷”案由。因此，在相关法律的规定下，抵押合同双方当事人不对适用法律作出约定会存在一定风险，主要风险点在于抵押登记的履行和抵押权未有效成立的责任承担，特别是债权人为境外银行的情况下，能否成功办理抵押登记目前仍存在规范空缺。

目前，除了没有明确的法律文件限制境外银行作为不动产的抵押权人办理抵押登记，同时也欠缺统一的、明确的文件指导境外银行办理抵押登记，导致各地登记机关办理标准不一，主要在于境内分支、代表机构的设立要求及金融许可证的要求。需要注意的是，广东省自然资源厅于2020年8月4日印发了《广东省自然资源厅关于明确港澳银行在大湾区内地九市办理不动产抵押登记有关事项的通知》，该通知指出自2020年9月1日起，港澳银行在大湾区内地九市所辖的不动产登记机构申请办理不动产抵押登记时，不再受原有规定的限制，港澳银行凭经公证、转递的设立文件或注册证明作为身份证明材料便可在大湾区内地九市办理不动产抵押登记，无需提交境内设立分支机构或代表机构的批准文件和注册证明以及《金融许可证》；同一港澳银行在同一不动产登记机构再次办理不动产抵押登记时，不再重复提交上述材料。大湾区这一利好政策减缓了风险，但仍存在其他抵押合同风险。因此，对抵押合同的适用法律进行事先约定仍存在必要性。在适用法律的选择，笔者认为应当在充分考虑当事人的利益后，根据《法律适用法》第四十一条作出选择。[10]

质押担保的适用法律选择同理于抵押担保，需要区分质押物权和质押债权进行讨论。对于前者，权利人根据客体属性选择对应的冲突规范（即第三十七条[11]或第四十条[12]）即可；若为动产抵押（如生产设备、原材料等），则协商优先，未协商的则适用法律事实发生时动产所在地法律；若为权利质押（特指股权、应收账款），则适用股权质押登记地和应收账款质押登记地的法律。对于后者，其适用法律的选择与前述不动产抵押债权的适用法律选择考量因素一致，此处不再赘述。

另外需要注意的是，在质押物权适用内地法律、质权人为港澳银行、质押人为内地主体的情况下，因为跨境因素的存在，无论是动产质押抑或是权利质押都需要第三方介入。对于动产质押，质押人提供的动产质押多半是生产设备、货物等，而我国动产质权的设立采交付要件主义[13]。此处的“交付”不仅指现实交付，还包括简易交付和指示交付。显然，将生产设备、货物运输至港澳现实交付给债权人并不实际。因此，境外债权人大多会选择引入第三方对质押物进行监管，质押人直接将质押物交付给第三方，动产质权通过指示交付的形式得以设立。对于权利质押，本文的权利质押物特指股权和应收账款，这两种质押物亦是跨境担保中最为常见的，我国对该两种质押物的质权设立采登记要件主义。[14]港澳债权人作为境外金融机构，其办理质押登记亦同样受到办理不动产抵押登记的阻碍，境外金融机构无法以其名义直接在中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统办理，给跨境融资项目造成极大不便。此外，目前并没有关于质押登记的大湾区政策倾斜，所以仅能通过委托第三方作为显名登记人代为持有权利质权。

担保债权实现的功能决定了担保的从属性，担保不能脱离一项被担保的主权利（债权）而独立存在，其从属性还体现在管辖的选择上。选择管辖地仅是跨境债权实现的第一步，基于跨境因素的存在，债权得以实现还需要历经判决以及认可和执行两个步骤。

在境内担保中，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十一条[15]之规定，若债权人一并起诉债务人和担保人，根据主合同确定管辖法院，除非主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权；若债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

根据《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第4条及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第8、9条之规定，跨境担保的管辖与境内担保的管辖有以下几点不同。

其一，一并起诉的情况下，主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖，且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的，应当依据管辖协议的约定分别确定管辖法院，而不能根据主合同确定管辖法院。[16]

其二，一并起诉的情况下，内地法院仅对主合同纠纷或者担保合同纠纷享有管辖权，人民法院可以对主合同纠纷和担保合同纠纷一并管辖，但主合同或者担保合同当事人订有仲裁协议或者管辖协议，约定纠纷由仲裁机构仲裁或者外国法院排他性管辖的，人民法院对订有此类协议的主合同纠纷或者担保合同纠纷不享有管辖权。[17]

其三，仅起诉担保人且主债务人在我国境外的，人民法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》（简称“《民事诉讼法》”）的相关规定行使管辖权。在审理过程中，如发现依据担保合同的准据法，担保人享有先诉抗辩权或者该案需要先确定主合同债权额的，可以根据不同情况分别作以下处理：

（1）人民法院对主合同纠纷享有管辖权的，可以要求原告在一定期限内追加主债务人为共同被告；

（2）人民法院对主合同纠纷不享有管辖权的，应裁定中止审理，并指定一定的期限，告知债权人对主债务人提起诉讼或仲裁，或者以其他方式确定主债权额。债权人在指定的期限内对主债务人提起诉讼或仲裁，或者经其他方式可以明确主债权额的，人民法院应在债权人提交相应的生效裁判文书或者其他证明文件后恢复审理。债权人在指定的期限内拒绝申请追加主债务人为共同被告，或者未对主债务人提起诉讼或仲裁，或者经其他方式仍未能明确主债权额，且人民法院调解不成的，裁定驳回债权人的起诉。[18]

域外法院判决的承认与执行是域外民事诉讼程序在域内的继续，是整个域外民事诉讼程序的归宿，是有关司法程序的实质所在。[19]尽管债权人通过适用法律和管辖的选择取得了符合自己利益的判决，但是其还需要通过执行才可以真正实现自己的债权，执行的前提是域外的判决得到域内有关部门的承认。根据我国《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，我国人民法院与有关外国法院之间相互承认与执行对方所作判决时，一般须以两国缔结或共同参加的国际条约或互惠原则为依据，外国法院作出的离婚判决除外。港澳特区与内地之间的判决承认与执行则建立在双方之间达成的相关安排。

关于内地与香港的相关安排，最高人民法院于2008年8月1日实施《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》（简称“《协议管辖判决安排》）”；最高人民法院与香港特别行政区政府律政司分别代表两地于2019年1月18日签署《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行民商事案件判决的安排》（简称“《民商事判决安排》”），但仍未生效[20]。根据《协议管辖判决安排》的规定，相互认可和执行的判决在内地包括判决书、裁定书、调解书、支付令：在香港特别行政区包括判决书、命令和诉讼费评定证明书。被申请人在内地和香港特别行政区均有可供执行财产的，申请人可以分别向两地法院申请执行。应对方法院要求，两地法院应当相互提供本方执行判决的情况。尚未生效的《民商事判决安排》比《协议管辖判决安排》更进一步，原则上适用于内地与香港特区法院民商事案件生效判决，以及刑事案件中有关民事赔偿的生效判决的相互认可和执行，但部分判决暂不适用，如破产（清盘）案件、确认仲裁协议效力或撤销仲裁裁决案件等。《民商事判决安排》还对当事人申请的程序及救济途径、法院的审查程序及处理结果等作出了更为具体、全面的规定。

关于内地与澳门的相关安排，最高人民法院于2006年4月1日开始实施《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》。根据该安排的规定，两地可以相互认可和执行的民商事判决包括了内地与澳门特别行政区民商事案件（在内地包括劳动争议案件，在澳门特别行政区包括劳动民事案件）判决以及刑事案件中有关民事损害赔偿的判决、裁定。被申请人在两地均有可供执行财产的，申请人不可以同时向两地法院提出执行申请，等到一地法院执行完毕后，申请人可以根据该地法院出具的执行情况证明，就不足部分向另一地法院申请采取处分财产的执行措施。

内地与港澳地区还对以下内容作出安排：其一，被申请人住所地、经常居住地或者财产所在地在内地不同的中级人民法院辖区的，申请人应当选择向其中一个人民法院提出认可和执行的申请，不得分别向两个或者两个以上人民法院提出申请。其二，法院受理认可和执行判决的申请之前或之后，可以按照执行地法律关于财产保全或者禁制资产转移的规定，根据申请人的申请，对被申请人的财产采取保全或强制措施。

正如前文所述，适用法律和管辖是处于不同层面的问题，但两者之间难免会产生影响，一些律师同行在不限定区域的情况下探析跨境担保的适用法律和管辖选择时，认为适用法律最好是管辖法院地法律，因为很难奢求境外法官可以充分、正确理解境内的法律，相反也同理[21]。笔者认同上述观点，但由于政策的倾斜、大湾区法律资源的相对互通，域外法查明的实操性有所提升。在不考虑域外法查明成本的情况下，大湾区跨境担保适用法律的选择需要考量的因素应当着重放在当事人的利益上，即哪一法域的法律对当事人更为有利。

在管辖的选择上，司法成本、司法效率、执行的可行性都需要被充分考虑。尽管内地与香港、澳门分别形成了相互认可和执行民商事判决的相关安排，为三地判决的认可和执行提供了便利，但由于缺少关于诉讼保全的协助安排以及对判决先认可再执行的二阶段流程，债权人能否顺利跨境实现债权存在难以避免的不确定性。因此，在法律允许的情况下，妥当的管辖选择应当是担保人的主要财产所在地法院或担保物所在地法院，以最大程度确保债权的实现。

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