撰文 | 吴鹏 赵刚 中伦律师事务所
张韬 海华永泰律师事务所合伙人
来源 | 中伦视界、观察者网
最近一段时间，企业如何面对摄影作品权利人侵权维权诉求事宜因为“黑洞”图片事件成为了法律层面关注的热点，笔者所代理的众多客户或多或少也同样面临过相关的诉求主张。笔者以为，“黑洞”图片事件的过分解读甚至“炒作”对知识产权保护可能本身并无“益意”，而无论是自媒体还是其他行业企业经营者，未来面对图片库公司的图片维权应如何合理应对才是法律层面更应当关注的问题。想要全面回答这个问题，离不开对司法实务的一般性观点和图片库类权利人的维权模式的了解，下面笔者略作介绍。
01
图片库类摄影作品的侵权案件中核心问题的司法认定标准
欲探究合理应对，首先应当了解司法实务界对图片库权利人主张企业侵害其摄影作品著作权案件的一般认定思路。众所周知，“接触＋实质性相似”是著作权类侵权案件判断侵权构成的普遍标准。但在该类案件中，基于大量司法实践笔者了解到，接触和实质性相似往往并非案件争议的焦点。原因在于，对于图片库权利人，接触条件的满足非常容易，因为一般情况下涉案权利作品全部会通过权利人的网站或者出版物对外予以公开展示，而权利作品和被控侵权人使用的作品在海量的案件中是完全一致的使用方式[1]。所以法定“接触可能性”和“实质性相似”要件基本无争议。
该类侵权案件中，其实争议最大的还是图片库权利人是否有足够的证据证明其享有涉案摄影作品的著作权。我国《著作权法》第十一条第三款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该类案件中，法院作出权属认定的核心法律依据即为上述条款。但司法实务中，个案事实复杂，为了确保权利归属认定准确，法院往往会审查更多的内容。基于笔者的实务经验，法院对此的认定基本可以分为两种情况：
第一，来自于国外图片库权利人授权，国内图片库权利人提起的著作权侵权案件。
该类情况下，国内图片库权利人著作权权属的认定遵循的是“域外授权公证认证文件+图片公开展示权利标注＋图片信息一致性核对无误”原则。即法院在判断国内图片库权利人著作权权属时要考察其获得国外图片库权利人授权的文件是否满足内容及程序要求，并同时审查图片展示权利标注与来源是否一致，图片本身分类、品牌、摄影师标注信息与授权文件等是否一致，进而方能做出认定。
比如在(2015)朝民(知)初字第4329号案件中，法院在认定原告享有涉案摄影作品著作权时查明了如下事实：
“美国GettyImagesInc公司副总裁JohnJ.LaphamIII于2014年2月10日出具一份版权确认及授权书，该授权书显示GettyImagesInc公司的网址为www.gettyimages.ca。根据该份授权书的内容,JohnJ.LaphamIII确认GettyImagesInc公司对该授权书附件A中所列出之品牌相关的所有图像享有版权，有权展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像”
“确认华盖公司是GettyImagesInc公司在中华人民共和国的授权代表，GettyImagesInc公司授权该公司在中华人民共和国境内展示、销售和许可他人使用附件A中所列出之品牌相关的所有图像，这些图像展示在华盖公司的互联网网站www.gettyimages.cn上。华盖公司有权在中华人民共和国境内以其自己的名义就任何第三方未经授权使用或涉嫌未经授权使用附件A中所列出之品牌相关图像的行为采取任何形式的法律行为”
“授权书之附件A所列品牌中包括Photodisc、TheImageBank和Stockbyte”
“2014年4月3日在网址为www.gettyimages.ca的网站上展示有如下4幅摄影作品:1、编号为88307107的图片,内容为果汁,图片上显示有gty.im字样,图片信息栏记载:品牌Stockbyte,摄影者LewRobertson,BrandXPictures”
“域名gettyimages.cn系由华盖公司所注册。2013年5月28日网址为www.gettyimages.cn的网站上亦展示有前述涉案的4张图片,图片左上角均标有‘gettyimages®’字样,图片信息栏记载:版权所有1995-2013”
第二，来自于国内摄影师个人授权、国内图片库权利人提起的著作权侵权案件。
该类情况下，国内图片库权利人著作权权属的认定遵循的是“摄影师授权文件+图片公开展示权利标注＋图片信息一致性核对无误”原则。
比如在(2013)朝民初字第30415号案件中，法院在认定原告享有涉案摄影作品著作权时查明了如下事实：
“1997年2月25日,全景贸易公司分别与XX（注：自然人姓名隐去）签订《委托创作合同》,约定XX按照全景贸易公司的指示(或工作任务)进行摄影作品创作。在合同有效期间内XX创作的摄影作品的著作权、署名权属于全景贸易公司。全景贸易公司有权将著作权转让,或者许可他人使用”
“为履行上述合同,XX创作完成了一批摄影作品。全景贸易公司将这些摄影作品收录进了电子工业出版社于1998年出版的《中国图片库》中”
“在该《中国图片库》中有编号为qj-0165的摄影作品”
“全景贸易公司与全景视拓公司于2004年2月1日签订著作权转让协议,约定全景贸易公司将《中国图片库》中摄影作品的著作权,包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、信息网络传播权、广播权、放映权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等,转让给全景视拓公司。全景视拓公司于2009年11月19日在国家版权局对《中国图片库》进行了著作权登记,该著作权登记证书记载《中国图片库》是由XX于1998年5月1日创作完成,并于1998年6月1日在北京首次发表”[2]
02
图片库类权利人的维权模式
根据笔者处理的相关图片库权利人投诉事宜经验，图片库类权利人发现其库内摄影作品被侵权后的主要维权方式为通知、律师函、起诉“三板斧”。
首先，权利人会电话或者邮件或者信件口头通知涉事企业未经许可使用了他们的图片，并要求付费解决（企业有解决意向则洽谈合作事宜，无意向则转向下一“斧”），当然通知的前提是其已经全面“取证固定证据”；
其次，如果通知后企业应对消极，则会适当时机通过外聘律师发出索赔律师函予以主张权利（该“斧”并非必经程序，取决于图片库公司是否有合作外聘律师以及经费）；
最后，如果企业仍旧无意解决，图片库权利人则会向法院提起诉讼，主张索赔。值得注意的是，为了降低索赔诉讼成本，权利人往往会仅就个位数量的图片侵权予以立案，但在取证证据中展示海量侵权取证内容，意图通过个案诉讼确立判赔或者和解标准，以达到打包全部和解甚至图片授权、合作、购买的商业目的。
03
风险企业的合理应对
在了解了有关问题的司法实务观点以及有关权利人的维权商业模式后，企业究竟应当如何合理应对？笔者以为应当主要从以下几个方面入手：
1.预估图片需求，从自身需求出发，提前转化侵权风险
侵权应对往往是被动的，首先还是应当提前降低风险，从需求层面提前着手应对。企业可以首先基于自身业务对图片、摄影作品的需求做出评估，如果是对该类素材需求大是业务开展必要内容的，比如设计行业、娱乐、媒体等行业，可以提前考虑与具有大量行业素材的图片库签署购买协议，提前将未来可能的侵权风险转化为合同义务，由许可方即图片公司基于合同约定来代替公司承担未来可能的图片使用侵权风险。当然，图片库的购买或者是许可中，合同条款的审查、个性化设计（购买量大往往可以和图片库公司个性化设计合同条款）最好有专业律师等法律从业人员予以协助审查，亦尽量最大化实现上述风险转移。
2.个性化图片使用需要经过法律风险评估
对于企业一些特殊、重大项目、场景需要使用的图片素材，建议进行法律风险评估（至少和项目法律风险评估一起，将图片素材的来源和使用做出法律评估），以进一步降低侵权法律风险。
3.收到通知或者律师函后积极应对，不应消极对待，必要时进行反通知
企业在收到权利人侵权通知后，应当积极应对，因为大概率情况下消极应对的后果基本就会面临诉讼，如果能前期合理范围内化解争议，也是最节约成本的一种方式。这种应对笔者理解应当分为三个层面，一是对投诉积极反馈，给权利人以重视的“安抚”；二是积极自查确认权利人主张的涉案侵权使用内容（包括场景、位置、数量、作品等）是否真实；三是必要时聘请专业律师判断作品是否满足法律认定构成之标准（如作品权利是否清晰完整、作品是否实质性相似、是否满足合理使用抗辩等）以及如果构成侵权的可能赔偿范围预估。只有做到上述几项内容，方能评估与权利人本阶段到底是只解决涉案图片侵权事宜，亦或是考虑授权、购买方式根本性解决风险。在权利人投诉提供的文件经过专业审查并不充分时，可以以反通知的形式，要求权利人进一步提供有关材料，以判断到底是真实维权亦或是“维权式敲诈”。
4.面对诉讼积极合查找反证，根据案件客观实际情况决策解决方式
如上所述，图片库权利人最终的维权手段一般是进行诉讼，而诉讼的目的往往在于与企业达成授权合作由后者整体购买其图片库。笔者建议在面临该等诉讼和诉求时，首先应当专业、客观、全面审查图片库权利人的主张是否合理、客观、真实。其次，在事实清楚的情况下，则要进一步结合自身需求、同类案件的判赔标准等因素考虑解决方式，比如图片需求不多、涉案侵权图片数量不大时，可以考虑仅就侵权事宜解决而无需另行购买图库，而图片本身需求较大或者涉案侵权图片数量较多时，以授权换取侵权可能也会是一个值得考虑的方式。但无论何种方式，诉讼中的和解方案设计都是至关重要的，需要力争图片库权利人确认双方之间别无其他争议（需要经过具体条款设计），方能至少解决和解节点之前的该权利人图库范围内的侵权事宜。
总之，“黑洞”图片事件涉及全人类对天文科学研究成果的共享，法律层面虽然会涉及众多争议话题，但该事件并不意味版权“黑洞”，合法摄影作品权利人的相关合法著作权权利依旧会受到我国《著作权法》的保护，因此，企业提前布局并合理应对图片库类摄影作品侵权诉求仍旧是有积极意义的。
注：
[1] 当然，很多侵权者在使用时会用P图软件进行修改，但基于笔者的实践经验，这类案件比例并不高。
[2] 其实在“黑洞”图片事件中，“黑洞”图片是否构成我国著作权意义上的“摄影作品”也是一个非常有争议的话题，但在图片库权利人主张侵权的大量案件中，其主张的图片内容绝大多数情况下仅存在独创性高低的区分，构成摄影作品的基本门槛一般均可以满足，故而笔者不再进一步在本文中讨论作品构成问题。
附：亲历与视觉中国的谈判和诉讼
文 | 张韬 海华永泰律师事务所合伙人
我曾经代表客户与视觉中国谈判和诉讼，站在视觉中国的对立面了解到一些信息，可能可以帮助读者更多的了解视觉中国。我无意于作出道德判断，仅以亲历者的角度陈述过程中的事实。
客户App突遭苹果下架
本案中，我的客户是中国知名的电商平台，事发时客户App下载量处于中国区免费榜前列。
2016年7月12日，华盖创意（北京）图像技术有限公司以视觉中国的名义发邮件给我的客户，称其官方微博和微信公众号使用其享有著作权的20多张图片，要求赔偿。我代表客户回函，要求其罗列具体的图片及相关链接，以便我方核实。但其并未回复。事后推测，该员工应该不久就离职了。
2016年7月24日，视觉中国看我方没有主动与其和解，其员工徐XX向苹果公司的App Store投诉客户的App，称客户App侵犯视觉中国的知识产权。客户向苹果公司电邮申辩。但是2016年8月17日，客户的App仍遭苹果公司突然下架，在App Store中无法搜索到客户的App。客户焦急万分，我致电汉华易美公司要求撤销投诉，我们不回避任何侵权的问题，但是App本身确实不存在侵权内容。汉华易美拒绝核查和处理，只是强调被投诉一定是客户App侵权了，其投诉至苹果App Store一定是有证据的。
2016年8月17日傍晚，视觉中国北京员工打电话给我，电话中该员工承认客户App中没有任何侵犯视觉中国著作权的内容。像客户App这样重量级的App之所以被下架，是由于视觉中国与苹果公司有特殊的协议，无需举证就可以直接要求下架任何App。虽然对此说法，我无从查证，但是从我处理苹果App Store投诉的经验看，苹果公司对视觉中国的响应确实远超普通的投诉人。
2016年8月19日上午，客户App恢复上线，App Store可以正常搜索和下载。之后，视觉中国多次联系客户，要求客户购买视觉中国图片。对于错误投诉导致客户的损失却只字不提。
2016年8月23日，客户发函给视觉中国认为其错误投诉导致了经济损失，损害了公司的声誉。事后，视觉中国回函客户，否认其存在的过错，并且坚持认为客户自身存在过错。
与此同时，视觉中国依然坚持不懈地要求与客户开展合作，购买其图片的授权。给出了每张单价100元，每年采购量1000张的方案。但是对于错误下架客户App的问题依然避而不谈。客户整个管理层都无法接受在这样的胁迫下谈合作。
2017年4月，汉华易美的王X发函给客户，认为客户的官方微博和微信公众号使用其享有著作权的图片263张。在我提出核实要求后，视觉中国将263余张图片的链接发送给我，但图片分辨率极低，核实过程非常艰难。虽然要求视觉中国提供更为清晰的涉事图片，但是遭到拒绝。客户对能够辨认的图片做了核实，确实部分图片在官方微博和微信上使用。
2017年4月21日，经过多轮协商，客户与视觉中国就和解的价格达成了一致。为了防止我方反悔，王X特意要求由其发出短信作为要约，我需要回复短信作为承诺。在合同法上看，这样就构成了意思表示一致，对双方都有约束力。短信中的和解，是指对涉嫌侵权的图片按照一定的价格赔偿，263张图片以378元/张的价格赔偿。短信中的合作，是指客户后续需要每年购买视觉中国不少于300张图片，每张价格100元。
短信方式确认后，我代表客户与视觉中国就和解协议的具体条款进行协商。
本来以为，这个事件已经到此为止。双方都是知名的商业机构，按照商业逻辑办事，在具体协议上不会产生太多的争议。然而，从这里开始我才真正见识到视觉中国的企业文化和行动逻辑。
在和解协议的修改过程中，客户和视觉中国就三方面的问题无法达成一致：
a)我方认为，既然和解就应当全面的和解，对签署协议前存在的侵权争议既往不咎。这是同行的做法，因为说到底对于这些知识产权巨头而言，侵权诉讼不是目的，巩固和扩大市场才是根本。我过去代表客户与微软（Microsoft）、欧特克（Autodesk）和解都会获得这样的承诺。但是，视觉中国拒绝在协议中约定对过去争议的全面豁免，甚至连口头的承诺都不愿意给出。考虑到视觉中国在业内的评价，我和客户都非常担忧视觉中国在获得和解赔偿后，会再次索要赔偿。
b)我提出在后续合作的图片使用中，如果是用户生成内容（User Generated Content），比如用户在用户社区内上传的图片，客户应当受到“避风港规则”的保护。如果视觉中国认为构成使用，可以向客户提出，客户拒绝删除那么视为客户购买的图片。关于“避风港规则”我下文还会详谈，因为柴继军在此次事件中，也变相引用了“避风港规则”。但是，视觉中国拒绝承认“避风港规则”，只要客户有使用视觉中国图片，无论是否属于用户生成内容，都要计算入购买的数量。
c)我方提出，对于后续合作的图片，如果同一张图片在苹果App上呈现又在安卓App上呈现，应当视为是一次使用。道理很简单，对于手机App而言图片都通过客户端从客户服务上下载，客户事实上只使用了一次，不应当重复计算。但是，视觉中国认为，同一张图片在苹果和安卓客户端上使用，要按照购买两张图片计费，如果还有其他平台的客户端，也应当再次计费。
我作为客户的律师，可能难以取信读者说本方提出的三个要求是合理的或者公平的，但是，作为未来的合作伙伴，给予适当的理解和宽容却是为商之道。从与汉华易美王X及其法务主管刘XX沟通来看，即便将来合作，汉华易美也从未将客户作为商业上的伙伴看待。尤其在谈判陷入僵局时，汉华易美在沟通中反复强调客户就是小偷，侵权使用图片就是盗窃，时时处处站在道德的制高点上。
2017年5月5日，由于上述三个方面的争议，客户和汉华易美最终没有签署和解协议，客户等来的是汉华易美扬言法庭上见的最后通牒。
用今天的眼光回看客户和我彼时的决策，我们可能忽略了非常重要的一点。如果说微软和欧特克可以看作真正致力于与客户共赢的公司，那么视觉中国恐怕与它们走的路并不一样，其诉讼赔偿可能是其主要利润来源之一，因此其公司文化时时处处是将客户视为对手，公司价值观就是让客服屈服和付费，而非为客户创造价值。
作为诉讼对手的视觉中国
其实，在客户App被下架后拒绝购买视觉中国图片时，视觉中国就已经开始着手准备起诉客户。2016年9月，汉华易美向北京市方圆公证处申请公证。
2017年6月15日，由柴继军亲笔签字的起诉状提交到天津市第一中级人民法院，汉华易美挑选了三张图片起诉客户。要求赔偿的金额合计为3万元，即相当于每张图片要求赔偿1万元，这是谈判时价格的26倍。汉华易美要求按照人民币1万元/张计价的依据是其将篮球明星科比·布莱恩特的图片授权给《环球人物》杂志社，用于期刊的发行。
我作为客户的诉讼代理人出庭应诉，我提出四点抗辩意见：
a)汉华易美主张著作权的来源缺乏证据证明。
起诉时，汉华易美提供了Getty公司的授权书，授权其在中国大陆从事著作权侵权的诉讼。但是没有提供Getty公司已经获得相关图片著作权人授权的证据。对此，天津市第一中级人民法院的判决书认为，对著作权权属的审查，一般以作品上的署名为初步证据，除非有相反证据予以推翻。由于涉案图片均在Getty公司网站上展示，并附有“gettyimages”水印，视觉中国在网站上登载图片均声明其享有著作权，因此法院认定视觉中国可以对客户主张权利。
从今天的眼光看，正是由于天津市第一中级人民法院在确认著作权权属上的逻辑，激励着视觉中国不加审查地将本来不享有著作权的照片纳入自己的图片库，并标记上版权声明。视觉中国在此次事件中的自我辩解，认为五星红旗图片并未主张版权，但是其在五星红旗图片上附加版权“视觉中国”水印，并作出版权声明就是依据著作权法和司法实践的逻辑，主张自身享有这些图片的著作权。
b)我和王X以短信的方式达成和解协议，这本身就是书面合同，对双方都有约束力。现在汉华易美拒绝承认这个合同，起诉客户就是违背诚实信用的行为。天津市第一中级人民法院判决中未对此作出回应。
c)汉华易美忽视一般的商业规则，为签署和解协议设置障碍，恶意促成协议无法签署是案件发生的根本原因。天津市第一中级人民法院判决中未对此作出回应。庭审后，与汉华易美代理人沟通中，对方也坦然承认，之所以汉华易美最终在协议条款上毫不让步，就是因为王X谈判达成交易利润太低了。该代理人也表示，我对和解协议提出的三点要求并不过分。
d)我认为，从双方和解的价格看，汉华易美的商业利益损失应当为378元/张，涉案图片的和解是用于微博、微信等编辑类图片的授权，与授权给杂志社等媒体的授权完全是两种方式，其价格差异巨大，这一点王X在沟通和解协议中向我做了解释，我将该解释作为证据提交法庭。天津市第一中级人民法院认为，和解金额与赔偿金额没有关联。
最终，在汉华易美没有提供任何损失证据的情况下，连一张公证费发票都没有提供，判决客户赔偿汉华易美商业损失和合理费用1.2万元，即每张图片赔偿3000元。
对著作权法司法实践的粗浅思考
虽然与视觉中国交过手，有直接的感受，但随着爆料的增加，确实刷新了我对于视觉中国的认知。以自问自答的方式，说说我对此次事件中相关人或事的看法。
问1：视觉中国可以用“避风港规则”免责吗？
答：我先简单介绍下什么是“避风港规则”。“避风港规则”是国际通行的互联网内容免责的规则，最初由美国在1998年《数字千年版权法案》（即：DCMA法案）中确立。2006年7月1日实施的《信息网络传播权保护条例》的第14、15、16、17条和22条第一次确立了中国法下的“避风港规则”。2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条以人大立法的方式确认了“避风港规则”。
“避风港规则”简单说，就是普通用户把侵权的内容放到了互联网上，被侵权人可以通知存放侵权内容的网络服务提供者，要求删除侵权内容。如果网络服务提供者及时删除侵权内容，那么不必承担侵权责任。如果网络服务提供者拒绝删除，而事后证明确实构成侵权的，那么网络服务提供者与上传侵权内容的用户都要承担侵权责任。
2019年4月11日的《致歉信》中，视觉中国承认，对签约供稿人提供的图片，“没有尽到严格审核的职责”。“出了问题和瑕疵，说明工作还不足，对我们来说，因为是平台，还是得尽责。”柴继军说。
视觉中国和柴继军是说，这个事情责任在于摄影师，视觉中国是审核者，只承担审核不严的责任，主要责任不在于视觉中国。但一篇《单纯的摄影师朋友们：视觉中国不是你们想的那么无辜》展示了视觉中国在处理自己侵权和别人侵权上的双重标准。
我认为，视觉中国不可以用“避风港规则”免责。理由如下：
a)向视觉中国提供图片的用户不是普通用户，而是视觉中国签约的专业摄影师。专业摄影师，本身对于图片的版权就有着更为敏感和深刻的认识，他们自己就是以出售自己作品为生的人。对于照片是否是自己创作是明知的。
b)视觉中国有强大的图片智能识别系统，完全有条件筛选出图片是否侵权。在与汉华易美沟通过程中，王X说视觉中国使用爬虫技术抓取图片，使用自己开发的系统对图片进行比较，智能识别出侵权图片，并且记录相应的网址。无论人工审核，还是机器识别，视觉中国完全有条件在摄影师上传照片时识别出图片是否原创。从我有限的摄影知识看，一般专业摄影师都会将照片存储为Raw格式，这种格式的照片普通的看图软件无法识别，放在网络上浏览器也无法将其作为图片渲染。视觉中国要求摄影师上传时提供Raw格式的照片就能避免侵权人作为著作权人上传照片的情况发生。
c)此次事件中，视觉中国不是黑洞图片的权利人，却以权利人自居向图片使用人主张赔偿。“避风港规则”只保护网络服务提供者被权利人主张侵权时免责，如果打比方的话法律给了网络服务提供者一面盾。但视觉中国是典型的“贼喊捉贼”，是在挥舞一把利剑。二者区别在于，对于“避风港规则”下的网络服务提供者，其存储和展示是被动的。但视觉中国以摄影师上传图片向其他人主张赔偿，这是主动使用侵权作品的行为，不应免责。
问2：视觉中国事件是否说明中国著作权法有缺陷？
答：此次事件进入大众视野的主要是黑洞图片和共青团中央微博质问和评论区的欢乐跟帖。提问认为中国著作权法有缺陷，其实是在质疑：a）视觉中国利用维权诉讼大量获利，和b）视觉中国将不享有版权的图片谎称享有版权，还要求使用人付费却没有任何处罚。
我不认为视觉中国存在上述两种行为就能够说明中国著作权法有缺陷。客观地说，中国的著作权法是中国诸多法律中比较现代化和比较接轨国际的法律，法律体系本身并无多大缺陷。但从我代理与汉华易美案件的体会看，中国整个社会和经济的发展速度太快，司法实践的积累和专业人才的培养需要时间，这就造成了社会生活与司法实践相脱离的窘境。
从天津市第一中级人民法院，对于汉华易美自证其享有著作权的认定标准看，充分说明司法实践对于著作权权属确认的规则过于简单，流于形式。这在客观上激励着视觉中国利用司法实践的认定规则，扩大自己图片库的图片。
如果视觉中国提出维权的图片确实享有著作权，那么通过诉讼获得赔偿或补偿正是法律应有之义。这种行为无论在中国，还是在英美法德都会得到法院支持。此次事件，公众不能容忍是视觉中国公器私用，将ESO的图片、国旗国徽图片据为己有，还要贼喊捉贼地向使用人主张权利。从这个角度看，此次事件本质上就是视觉中国无视法律一再违法，人民法院在适用法律过程中犯经验主义和教条主义的错误，并不能说明中国的著作权法有缺陷。
本文不代表赛尼尔法务管理观点
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