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众所周知，一个好的广告宣传语，即朗朗上口，易于记忆，又具有较高辨识度，也是表达企业在经营理念上的主张或追求，增大消费者追随度的有力武器。比如，戴比尔斯公司的“钻石恒久远一颗永流传”、李宁公司的 “一切皆有可能”等等，这些消费者耳熟能详的经典广告宣传语都顺利注册为商标，在该公司的企业品牌推广，知名度的提升中起到重要作用。因此，企业如果想保护自己的独创的广告宣传语不为他人所用，除了申请著作权的作品保护外，将该广告宣传语注册为商标也是一个不错的选择。但是，实务中，普通广告宣传语是无法注册为商标的。那么，究竟什么样的广告宣传语可以作为商标获准注册保护呢？
笔者结合相关行政和司法判例，对国内广告宣传语商标的注册情况进行了简单总结和分析，希望对企业的广告宣传语商标的注册和保护提供有益的思路。
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一、广告宣传语商标的注册及驳回情况
我国现行《商标法》第八条、第九条明确规定，商标是将自己商品与他人商品区别开来的标志，且应具有显著特征。而在现行《商标审查标准》第二部分关于商标显著特征的审查中也指出，表示商品或者服务特点的短语或者句子、普通广告宣传用语，应被认定为缺乏显著特征，属于《商标法》第十一条第一款第三项所指的“不得作为商标注册”的情形。但与其他要素组合而整体具有显著特征的除外。
可见，企业的广告宣传语商标，能否作为商标注册，主要看其是否违反《商标法》的相关规定，是否能够区分商品或者服务的来源，具有显著特征。
(二) 商标网公开的驳回例
在商标网的公开信息中，笔者同样也发现了不少驳回案例。如附表2所示，比如缺少了“Gree格力及图”的“让世界爱上中国造”、缺少了“新京报”的“负责报道一切”、缺少了“益达”的“关爱牙齿更关心你”等商标，由于该广告宣传语的整体，易被消费者当作普通广告用语，缺乏商标应有的显著性，均被不予核准注册。另外，被驳回的商标中，比如“微信支付无现金日”，虽然含有显著性文字“微信”，但由于商标整体使用在指定服务项目上，虽不能认定为直接描述了指定服务项目内容特点，但也不易被认知为区分服务来源的标志，同样会被认定为缺乏商标应有的显著特征，予以驳回。
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二、 广告宣传语商标的主要驳回理由
当然，如果递交的证据足够，也有例外。比如附表3案例13和14，是优酷公司在41类上申请的完全相同的两个 “
”商标，虽然都是在41类递交的申请，但由于指定服务不同，其结局也并不相同。申请人在该两个案件中都递交了“这！就是街舞”节目介绍及相关宣传及使用证据、相关媒体报道等资料。国家知识产权局经审理认为，申请人提交的证据可以表明《这！就是街舞》节目在娱乐行业已经具有一定的社会知名度，并认为基于经同名综艺节目的宣传使用，使申请商标获得了更强的识别性和显著性，最终判断第29364059号在第41类娱乐服务、电视文娱节目等服务上，可以起到区分服务来源的作用，具备了商标应有的显著特征，其全部指定服务予以初步审定。但对于申请人在第41类申请的第29384381号商标，则因为申请人提供的在案证据均为申请商标在娱乐服务行业上的宣传使用证据，不能证明申请商标在“出借书籍的图书馆”、“组织彩票发行”服务上经使用已经具有区分服务来源的显著性，驳回了其在该两个服务上的注册申请，仅初步审定了“组织表演（演出）、演出制作”等其他指定服务上的注册。可见，申请人提交使用证据时，也要注意其与是否能够充分证明在相关商品或者服务上具有了知名度，并易于被消费者作为商标识别。
笔者还发现，在该类驳回复审案件中，大多数申请人还会通过递交相同或者类似商标的注册前例，来尝试说服审判员本案申请商标同样具有显著性。比如第27709482号“心所向驰以恒” （第12、第37类）商标驳回复审案中，申请人就递交了他人在第35类注册的第20952947号相同商标“心所向驰以恒”，主张该商标并没有因缺乏显著性而被驳回。但国家知识产权局经审理认为，商标评审遵循个案审查原则，申请人所述的情况与本案不同，不具有可比性，不能成为本案申请商标获准初步审定的当然依据。可见，在中国，在驳回复审案件中，列举相同或类似商标的注册前例，对于克服缺乏显著性的理由并无太大作用，国家知识产权局会基于个案审查原则，根据该商标的指定商品或服务对其是否具有显著性来进行综合判断。
B.关于《商标法》第十条第一款第（七）项
《商标法》第十条第一款第（七）项规定，带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的，不得作为商标注册。因此，如果一旦广告宣传语商标中含有容易让人产生误认的词汇，国家知识产权局还会同时引用《商标法》第十条第一款第（七）项驳回该商标申请。
比如附表3中的案例17的第21547782号“
”驳回复审案，在该案中，虽然申请人强调该申请商标中含有的“京东”是申请人企业字号，整体上能够起到区分服务来源的作用，也递交了大量宣传使用证据，但国家知识产权局判定申请商标中的 “好物低价”使用在指定服务上，易使相关公众产生误认，违反了《中华人民共和国商标法》第十条第一款第（七）项之禁止性规定。
又比如，附表3案例18的第21762015号“
”商标驳回复审，在该案中，国家知识产权局认为，申请商标仅由“肠动力常年轻”组成，易被消费者理解为“给肠子动力，常年年轻”，用于指定使用商品易导致消费者对商品功能效果、用途等特点产生误认，进而发生误买误购，已构成《商标法》第十条第一款第（七）项所指不得作为商标使用的情形。
可见，如果一个广告宣传语，在其指定商品或服务上使用，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，即使商标中包含知名度较高的显著部分，即使能够提供大量使用证据，依然很难克服第十条第一款第（七）项的驳回理由而获得注册。因此，在选择广告宣传语中，应尽量避免那些容易让相关公众产生误认的词汇和表述。
（三）司法诉讼案例分析
对于广告宣传语的注册和保护，在司法环节是如何进行判断的呢？笔者也以知产宝为案例数据来源，调取了部分司法案例，以期从当前司法实践中提炼观点，总结出法院系统在广告宣传语注册上的判断趋势和思路。
从附表4中的前9个案例来看，对于《商标法》第十一条第一款第三项的判断，法院和国家知识产权局的判断标准基本保持一致，但对于诉争商标是否为指定使用商品或者服务领域中常用的用语或直接描述性词语的会更慎重审查。而对于《商标法》第十条第一款第七项的判断，由于案例较少，仅列举“怕上火喝加多宝”的例子，该案中，二审法院同样是维持了原判。总体来看，如果一个广告宣传语商标一旦因为缺乏显著性或具有误导性被驳回，想要在诉讼中扳回，难度同样非常大。具体来说，法院的判断思路大致可以归纳为以下四点。
A．如递交的使用证据不能证明经过使用在相关商品或者服务上具备显著特征，构成《商标法》第十一条第一款第(三)项规定的情形。
在众生富公司“喜迎美好生活”商标驳回复审案[1]中，虽然该公司递交在微信公众号上使用诉争商标的证据，但法院认为该证据尚难以达到使本身不具备显著特征的广告语形式的诉争商标经过使用具备显著特征的程度，没有支持上诉人的主张。而，类似的中兴通讯公司“未来，不等待”案[2]、喜来登公司“HOTELS THAT DEFINE THE DESTINATION”案[3]、快步(厦门)公司“我要学习去”[4]等案件中，二审法院也均认为“上诉人提交的证据不足以证明诉争商标在其指定使用商品或服务上经过宣传、使用，具有较高知名度，能够使相关公众将其作为标示商品或服务来源的标志进行识别从而获得显著特征。
可见，法院的判断基准与国家知识产权局基本相同，如果上诉人无法充分证明其诉争商标在其指定商品或者服务上具有较高知名度，易于作为商标识别，则无法克服缺乏显著特征的驳回理由。
B．相同或近似商标的注册，在先生效的判决，均不能作为诉争商标应予注册的当然依据。
在怪物能量公司“UNLEASHTHE CAFFEINEFREEBEAST！”商标驳回复审案[5]中，怪能量公司强调了诉争商标标志在第5类、第29类、第30类、第32类商品上已经获准注册的情况，但法院指出“商标审查实行个案原则，由于每个商标的构成要素、历史背景、相关公众的认知程度、商业使用状况等均有差异，而且未经司法审查，诉争商标标志在其他商品上获准注册的情况，不能作为诉争商标具有显著性，进而应予初步审定公告的当然依据”。
在沃克图书有限公司“GUESSHOWMUCHILOVEYOU及图”商标驳回复审案[6]中，法院还指出，上级法院在先相关生效裁判的相关认定可以作为判案参考，但应综合考虑在先案件与本案的情况差异，不能机械适用。根据查明的事实，最高人民法院在先作出的 (2011)行提字第9号行政判决考虑到商标图形部分及颜色上的显著特征，认定“BEST BUY及图”商标具有显著性。但本案中诉争商标并非指定颜色的商标，且图形部分易被识别为花边、图案，显著性较低，从整体上考虑诉争商标图形及文字部分的组合，仍然缺乏显著性。
可见，对于上诉人递交的相同或类似的注册前例，法院和国家知识产权局的观点是基本一致的，均认为商标审查受到形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其他商标的申请、审查、核准情况与诉争商标案件没有必然关联性，不能成为其定案依据。
C．当诉争商标并非指定使用商品或者服务领域中常用的用语或直接描述性词语，虽然此类标志具有口号的宣传倡导的效应，但相关公众可以通过该特定的口号识别商品或者服务的来源的，不构成《商标法》第十一条第一款第(三)项规定的情形。
附表4中成功克服驳回理由的“你好历史”、"海外有家"、“等一个人咖啡Cafe. Waiting. Love”三个案例来看，法院在审理案件时，会更注重诉争商标是否是其指定使用商品或者服务领域中常用的用语或直接描述性词语。
比如北京物喜堂公司的“你好历史”案[7]中，法院认为诉争商标并非一般大众常用的口头语、流行标语等，亦未曾作为一个常用的名称或广告用语使用。北京我爱我家公司的"海外有家"案[8]中，法院则认为诉争商标并非"不动产管理；不动产代理"等相关服务的直接描述性词语，也不易被相关公众识别为广告用语，而是需要消费者进行联想的暗示性商标。而在安迈进公司的“等一个人咖啡Cafe. Waiting. Love”案[9]中，法院则认为诉争商标指向该公司出品的电影名称《等一个人咖啡》,从而具有了有别于惯常用语“等一个人”的新的含义。”既非惯常表达,亦未体现出特定经营者的营销理念、促销手段、经营技巧等内容,不属于广告用语等不易被相关公众作为商标识别的标志。
可见，在法院阶段，如果我们可以证明该广告宣传语并非相关商品或服务上的常用语或直接描述性词汇，经过大量使用具有一定知名度，还是有可能获得支持的。
D．商标中含有误导性描述不得作为商标注册
在王老吉公司第11064135号“怕上火喝加多宝”驳回复审案[10]中，二审法院指出，“怕上火喝加多宝”原为广告语，相关公众会认为是对产品功能的宣传性用语，可从字面意思理解为“如果担心上火，就喝……”的含义，表示其指定使用的商品具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效，指定使用在医用营养饮料等商品上，会使相关公众联想到食用带有该商标的上述食品或饮料具有预防上火甚至去火的医疗、保健功效，故“怕上火喝”之用语有误导公众之虞。原审判决和被诉决定关于诉争商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第七项规定的认定并无不当。可见，一旦商标中含有误导性表述的词汇，在诉讼阶段，也很难克服该驳回理由。
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三、提高广告宣传语商标注册可能性的几点建议
一般而言，广告宣传语商标，常常对指定使用的商品或服务具有一定程度上的描述性，或者虽与指定使用的商品或服务无直接关联，但表达的是企业在经营理念上的主张或追求，消费者通常不容易将其看作商标看待，先天就缺乏商标应有的显著性。如何才能克服广告宣传语商标容易流于平常，缺乏独创性的情况呢？笔者认为，用以下几种方式可以在一定程度上提高广告语商标的整体显著性。
（二）避免在广告宣传语中使用纯描述性或误导性描述的词汇
在选择广告宣传词时，还要尽量避免选用纯描述性或仅直接表示商品或服务的功能和用途等特点的词汇、易联想产品的功效的词汇。比如东鹏饮料公司在第32类能量饮料、植物饮料等商品上申请的第41470489 “累了困了喝东鹏特饮”，就因为涉及饮料产品的特点及功效而被驳回，而由福建乐摩物联公司在第35类的进出口代理、替他人推销等服务上申请的第41438545号“累了困了乐摩吧”则因为并不直接表示相关服务的特点，顺利获准了注册。
当然，如前所述，比如“怕上火喝加多宝”及“肠动力常年轻”之类的含有误导性的描述词汇也应该尽量避免，否则即使在相关商品或服务上有大量使用，也无法获得商标法的保护。
（三）通过组合方式提高商标整体的显著性
实践中，可以将不具有显著性的广告宣传语和具有显著性的文字、图形、数字、字母等标志相结合，用图文并茂的形式，让商标整体上具有显著性。比如，在商标中加入显著性较高的文字或图形，并醒目突出标识，则可以在一定程度上提升商标的整体的显著特征：
当然，并非只要加入了具有显著性的文字部分或图形就一定会被认可。比如下表中的格力的例子，虽然加入了该公司的主标“格力”，但没有醒目突出进行标识，相关公众更易于将该商标理解为是对“格力”品牌的广告宣传,而不会认为整体上指示了商品或者服务的来源。因此，同样属于违反《商标法》第十一条第一款第(三)项的情形。
（四）加大宣传力度并保存相关宣传证据
如前所述，无论是国家知识产权局还是法院，对于广告宣传语商标，都会从固有显著性和获得显著性两个方面进行综合审查。如果一个企业的广告宣传语自身缺乏固有的显著性，则需要加大宣传力度并积极收集其广告宣传证据，以期通过实际的大量宣传和使用，使该商标自身因使用而获得显著性。如前所述，第29364059号“这！就是街舞”商标驳回复审案中，优酷公司就通过其递交的大量使用证据，证明了诉争商标在娱乐行业的知名度，进而获得国家知识产局的支持，在第41类娱乐服务、电视文娱节目等相关服务上顺利获准了注册。
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四、结语
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注释：
作者单位：北京林达刘知识产权代理事务所（普通合伙）
排版：孙亚会（实习）
（《中华商标》独家稿件，未经授权不得转载）
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