冯晓青：注册商标是否具有显著特征，应由消费者“说了算”

商标法以保护注册商标专用权作为首要立法宗旨，消费者利益保护在商标法中也占据着重要地位。商标法与消费者利益保护具有“不解之缘”。根据我国现行商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

商标功能的实现离不开消费者的识别与信赖，脱离消费者视角的商标规则，也将失去其赖以存续的市场根基。本文从消费者利益保护的角度出发，结合商标显著特征、混淆可能性两项核心规则，探析商标法保护私权与维护公共利益之间的内在逻辑。

商标法将保护消费者利益作为立法宗旨中的重要内容，与商标法所维护的注册商标的显著特征这一基本的价值构造息息相关。在我国实行商标权注册取得原则的背景下，只有具有显著特征的标识才能被核准注册为商标。商标法除了规定不得作为商标使用的文字、标识、符号以外，还专门规定了商标注册的相对条件，明确不具有显著特征的标识不能被核准注册为商标。

商标的显著特征体现在可识别性与可区别性两方面。在当前的消费环境、消费场景和技术背景下，商标的可识别性通常体现于通过肉眼可见的可视性商标。当然，随着商标权客体的扩张，声音商标、动态标志商标等逐渐被纳入商标权的保护范围。如果申请注册商标不能被人们所识别，注册商标需要表征的商品来源的信息就无法在消费者的心目中得以体现。商标的可区别性实际上建立在可识别性特点的基础之上。如果消费者不能针对注册商标所有人注册的商标通过普通的认知手段识别，其将无从基于该注册商标标识的信息区分不同商品的来源。

就注册商标的显著特征而言，其认知和判断的主体仍然是消费者，而不是注册商标所有人或其同行业竞争者。通俗地说，注册商标是否具有显著特征“由消费者说了算”。从注册商标所有人开展商标品牌战略的角度来说，上述消费者在商标法中的重要地位表明，经营主体在申请注册商标之初，就应当立足于消费者的消费环境与场景，充分考虑标注注册商标商品的消费者需求及其走向，打好消费者“这张牌”。例如，部分企业为了使其注册商标确立与经营战略相适应的消费者的核心定位，深入研究相关产品和产品线的消费者心理，并通过一定规模的市场调查的方法去设计注册商标的文字或者图案，而不是贸然地将某一标识申请注册为商标。换言之，经营主体申请注册商标应当注重申请策略，不仅应当考虑法律的规范和要求，而且应当立足于自身经营战略，认真考虑消费者的需求和心理，通过消费者调查等方式提供实证依据。这样才能使其申请注册商标不仅符合法律的要求，而且能够借助注册商标开展品牌战略，在相关商品中培植良好的商标形象，初步确立品牌核心定位与形象，赢得更多消费者的青睐。

商标法保护消费者利益的机理还体现为其禁止混淆的规定，加强对以注册商标专用权为核心的商标权的保护也是商标法的重要立法宗旨和实质内容。商标作为经营主体开展生产经营与市场竞争的重要武器，其重要性不断增强，商标权保护的重要性也随之日益显现，体现为对侵犯注册商标专用权行为的打击。

无论是从商标法的理论还是商标法的具体规定来看，侵犯商标权的行为特别是侵犯注册商标专用权的行为，主要表现为被控侵权行为人使用的相关标识容易导致消费者混淆。禁止混淆的核心要义，就是禁止容易导致以消费者为核心的社会公众之间的混淆。在商标法中“混淆”这一概念具有十分丰富的内容，例如，从商品的交易流程看，可以分为售前混淆（初始兴趣混淆）、售中混淆和售后混淆；从混淆的关联性看，可以分为直接混淆和关联关系混淆（间接混淆）；从在先注册商标人和在后的注册商标人的商标声誉之间的关系看，既有正向混淆问题，也有反向混淆问题。至于假冒和反向假冒行为中，也同样涉及混淆问题。无论从何种角度去研究商标发生的混淆、禁止混淆问题，都是建立在消费者的认知基础之上。换言之，是因为消费者产生了混淆或者存在混淆之虞，才会认定个案中是否存在混淆行为或者混淆之虞。如果消费者基于其认知与普通人的注意力不存在混淆之虞，就不能认定混淆性近似这种商标侵权的情况存在。

从商标授权、确权与商标侵权纠纷的情况来看，无论是商标申请注册、注册商标被宣告无效还是注册商标侵权纠纷案件，上述关于混淆判定的消费者认知标准都具有十分重要的实践意义。《商标审查审理指南》与商标法相关规定都强调，禁止在相同或者类似商品上使用与他人在先申请注册商标相同或者近似的标识且容易导致相关公众混淆的行为。笔者认为，基于是否容易导致混淆的判断，应当从消费者的消费心理与立场出发，遵循个案的事实和相关法律规定，并结合日常生活经验法则，综合判断个案中是否存在容易导致公众混淆的情况，进而决定是否应当核准注册、宣告相关注册商标无效，或者判定被告是否构成商标侵权。

综上，消费者利益保护内嵌于商标法制度肌理，与商标显著特征认定、混淆可能性判断两大核心规则深度绑定。商标显著特征的评判依托消费者识别认知，禁止混淆规则更是以避免消费者误认商品来源为重要标尺。商标法保护商标专用权与保护消费者利益并非两条平行线，而是相辅相成、一体两面。无论是商标授权确权案件审查，还是侵权案件裁判，都需要立足普通消费者视角把握制度本意。唯有平衡好私权保护与公共利益的关系，才能充分释放商标制度价值，维护公平有序的市场秩序。