典型案例 | 商评委居然程序上漏审，上诉怎能赢！

编者按：

商标评审委员会因“天线宝宝”商标异议复审行政纠纷一案不服北京市第一中级人民法院判决提起上诉，却因审查时，仅对被异议商标是否侵害迪斯公司的在先著作权进行了审查，并未对该公司的“在先权利”主张进行全面审查，其上诉自然得不到支持！

案号：

一审:（2014）一中行（知）初第10672号

二审:（2017）京行终4926号

二审合议庭：

周波 俞惠斌 苏志甫

裁判要旨：

迪斯公司在评审程序中除了主张其享有相关著作权之外，还主张其对“天线宝宝”相关形象及节目名称享有在先权利。商评委仅就被异议商标是否损害迪斯公司的在先著作权进行了审查，并未对迪斯公司的“在先权利”主张进行全面审查。故商标评审委员会漏审了迪斯公司关于被异议商标的申请注册损害其在先享有的知名服务特有名称、知名卡通人物角色名称、知名电视节目名称等合法权益的主张，属于漏审，构成程序违法。

附二审判决书：

北京市高级人民法院

行政判决书

（2017）京行终4926号

上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

被上诉人（原审原告）：迪斯全球控股有限公司。

原审第三人：利亚波日用品（龙海）有限公司。

上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第10672号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明：

第4304969号“天线宝宝”商标（简称被异议商标，见本判决附件），由利亚波日用品（龙海）有限公司（简称利亚波公司）于2004年10月12日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在国际分类第21类的牙刷、梳等商品上。该商标经初步审定并公告。

在被异议商标申请注册日前，迪斯公司分别在国际分类第9类、第16类、第41类等多个类别上获准注册了第3701899号、第3701898号、第1369837号、第1389572号、第1328797号“天线宝宝”、“Teletubbies”商标（简称引证商标）。引证商标核定使用在计算机、书籍、文具、指南针、印刷品、录像带发行、视听录制品发行、多媒体录制品发行等商品上。

在法定异议期限内，迪斯公司对被异议商标提出异议。此后，商标局作出（2010）商标异字第18579号《“天线宝宝”商标异议裁定书》（简称第18579号异议裁定），裁定：被异议商标予以核准注册。

迪斯公司对上述裁定不服，于2010年10月8日向商标评审委员会提出复审申请。

在迪斯公司提交的商标异议复审申请书中记载：“被异议商标与迪斯公司的‘天线宝宝’品牌名称完全相同，其注册和使用极有可能在市场上造成混淆和误认，从而损害相关消费者以及迪斯公司的权益。”在迪斯公司提交的商标异议复审申请补充理由中记载：“迪斯公司作为‘天线宝宝’形象的设计者及相关儿童电视节目的制作者，对‘天线宝宝’相关形象和文字作品享有民事权益。”

商标评审委员会：

2014年3月24日，商标评审委员会作出商评字[2014]第41897号《关于第4304969号“天线宝宝”商标异议复审裁定书》（简称第41897号裁定），该裁定认定：2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、《保护工业产权巴黎公约》第六条的相关规定具体内容在2001年商标法中均有相应规定予以体现，商标评审委员会将依据2001年商标法的相关规定予以审理。

被异议商标核定使用的牙刷、梳等商品与迪斯公司在先申请或获准注册的“天线宝宝”、“Teletubbies”系列商标核定使用的商品或服务不属于类似商品或服务，故被异议商标与迪斯公司的商标未构成2001年商标法第二十八条所指使用在类似商品或服务上的近似商标。

迪斯公司提交的证据虽可以证明其“TELETUBBIES”、“天线宝宝”商标在被异议商标申请日前在电视节目服务上具有一定知名度，但尚不足以据此认定其为驰名商标，且被异议商标指定使用的牙刷、梳等商品与迪斯公司主张驰名的第9类、第16类印刷出版物和第41类图书出版等商品和服务在功能用途、服务目的、内容等方面有明显差别。

被异议商标的注册和使用一般不易导致相关消费者对商品的来源产生误认，或对利亚波公司与迪斯公司的关系产生错误联想，故被异议商标的注册未构成2001年商标法第十三条第二款所指情形。

迪斯公司提交的证据虽然能证明迪斯公司将其“TELETUBBIES”婴幼儿电视节目名称在中国翻译为“天线宝宝”，但名称作为电视作品的组成部分，不能囊括作品的独创性，不具备法律意义上作品的构成要素，不属于《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）第三条规定的作品的范畴，不应脱离作品整体而单独受到著作权的保护，故迪斯公司关于利亚波公司申请注册被异议商标的行为损害其在先著作权的主张不能成立。

2001年商标法第十条第一款第（八）项所指的有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，主要是指对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案迪斯公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此，被异议商标不属于2001年商标法第十条第一款第（八）项所指情形。

迪斯公司虽援引2001年商标法第四十一条第一款的规定作为法律依据并称利亚波公司的行为违反诚实信用原则，该条款所指情形是以欺骗手段或其他不正当手段扰乱商标秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案迪斯公司并未能对此充分举证，故迪斯公司请求依据2001年商标法第四十一条第一款的规定不予核准被异议商标注册的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。

依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

迪斯公司不服第41897号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

原审庭审中，迪斯公司明确主张本案涉及的法律依据为程序性条款、2001年商标法第十三条第二款、第三十一条前半段在先知名服务的特有名称权、第十条第一款第(八)项及第四十一条第一款的规定。

北京市第一中级人民法院认为：

本案应适用2001年商标法进行审理。

迪斯公司在商标异议复审申请书当中明确提出被异议商标与其“天线宝宝”品牌名称完全相同，其注册和使用将极有可能在市场上造成混淆和误认，从而损害相关消费者和迪斯公司的权益，由于该理由已经明确指向2001年商标法第二十八条所规定的相关内容，因此，商标评审委员会围绕被异议商标是否违反2001年商标法第二十八条的规定进行评审并无不当。迪斯公司所述商标评审委员会在本案当中存在超范围评审的主张不能成立，不予支持。

本案中，迪斯公司提交的媒体报道及广告宣传等证据中，其内容多体现为“天线宝宝”电视节目名称，并不产生区分商品或服务来源的功能，因此不属于商标使用。迪斯公司提交的其他证据亦不能证明引证商标在被异议商标申请注册之前，经大量宣传使用已在相关商品或服务上为相关公众所广为知晓，且引证商标核定使用的商品与被异议商标指定使用商品的关联性较弱，故被异议商标的注册并未构成2001年商标法第十三条第二款所指情形。迪斯公司的相关主张不能成立，不予支持。

知名服务的特有名称的知名度是通过大量劳动与资本的投入积累形成的，承载者巨大的商业价值和经济利益，如果他人将其作为商标使用，容易使相关公众误认为该商品与知名服务、电视节目据有关联，从而不正当借用他人的知名度，违反诚实信用原则，损害公平的竞争秩序。

因此，知名服务的特有名称、知名电视节目名称作为合法权益应当予以保护。商标评审委员会应在考虑迪斯公司提交相应证据的基础上就被异议商标的注册是否损害了迪斯公司的上述相关权益进行评审。迪斯公司所诉商标审委员会就上述一节存在漏审的诉讼理由充足，应予支持。

本案中，并无证据表明被异议商标的申请注册或导致不良的社会影响，故被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。迪斯公司的该项诉讼理由不能成立，不予支持。

迪斯公司未提交证据证明被异议商标在申请注册时存有以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的情形，故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第四十一条第一款的规定。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第41897号裁定；二、商标评审委员会重新作出异议复审裁定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第41897号裁定。其主要上诉理由是：

迪斯公司在商标评审中未明确提及被异议商标损害其知名服务的特有名称权，只是在复审申请理由中提到迪斯公司是“TELETUBBIES天线宝宝”形象的设计者和相关儿童电视节目的制作者，对天线宝宝的形象及相关商标享有在先权利，迪斯公司对“TELETUBBIES天线宝宝”相关的形象和文字作品享有著作权。被异议商标与迪斯公司在相关商品或服务上注册的“天线宝宝”商标和品牌相同，其注册使用将造成消费者混淆等主要理由。

原审法院将上述理由归纳为被异议商标损害了其知名服务的特有名称权并由此判定商标评审委员会漏审实属不当。且“天线宝宝”仅为婴儿电视节目名称，在法律并无明确规定的前提下，不应得到相关权益的保护。

迪斯公司和利亚波公司服从原审判决。

经审理查明：原审法院查明事实属实，且有被异议商标和引证商标的商标档案、第18579号异议裁定、商标异议复审申请书、第41897号裁定、各方当事人在商标异议复审及原审诉讼阶段提交的证据材料和当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。

本院诉讼中，迪斯公司补充提交了下列证据材料：

1、中华人民共和国北京市东方公证处（2017）京东方内民证字第17211号公证书复印件；

2、本院（2017）京行终5054号行政判决书、（2011）高行终字第374号行政判决书、（2014）高行（知）终字第2484号行政判决书、商标评审委员会商评字[2017]第168246号《关于第10872102号“大头儿子DATOU ERZI及图”商标无效宣告请求裁定书》；

3、利亚波公司申请商标列表；

4、中华人民共和国北京市信德公证处（2016）京信德内民证字第3524号公证书复印件、（2016）京信德内民证字第3430号公证书复印件。

商标评审委员会对上述证据1的真实性不予认可，对证据2的关联性不予认可，对证据3、4的真实性、关联性不予认可。

以上事实，有迪斯公司在本院诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：

本案应适用2001年商标法进行审理。

2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

2001年商标法第三十一条所指的在先权利，如果2001年商标法已有特别规定，按照该法的特别规定予以保护，2001年商标法虽无特别规定，但根据《中华人民共和国民法通则》和其他法律规定属于应予保护的合法权益，应当根据该概括性规定给予保护。

修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第五条第二项规定，经营者不得“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”，损害竞争对手。

知名服务的特有名称、知名电视节目名称、知名卡通形象名称的知名度是通过大量劳动与资本的投入累积形成的，承载着巨大的商业价值和经济利益，如他人将其作为商标使用，容易使相关公众误认为该商品与知名服务、电视节目或者卡通形象具有关联，从而不正当地借用他人的知名度，违反诚实信用原则，损害公平的竞争秩序。因此，知名服务的特有名称、知名电视节目名称、知名卡通形象名称可以作为合法权益予以保护。

参照2005年9月26日修订的《商标评审规则》（简称2005年商标评审规则）的第二十八条规定，商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。

本案中，迪斯公司在《商标异议复审申请书》的“事实与理由”中列明：“迪斯公司是‘天线宝宝（teletubbies）’形象的设计者和相关儿童电视系列节目的制作者，对天线宝宝的形象及相关商标享有在先权利。……被异议商标与迪斯公司的‘天线宝宝’品牌名称完全相同，其注册和使用将极有可能在市场上造成混淆和误认，从而损害相关消费者和迪斯公司的权益。利亚波公司明显有侵害迪斯公司在先权益，牟取不当利益的恶意。”

在迪斯公司在《商标异议复审申请补充理由》中列明：“被异议商标与迪斯公司的商标和知名节目名称完全相同，其注册和使用必将在相关消费者中造成混淆和误认。……迪斯公司作为‘天线宝宝（TELETUBBIES）’形象的设计者及相关儿童电视系列节目的制作者，对‘天线宝宝’的相关形象和文字作品应享有民事利益。”

由上可知，迪斯公司在评审程序中除了主张其享有相关著作权之外，还主张其对“天线宝宝”相关形象及节目名称享有在先权利。第41897号裁定仅就被异议商标是否损害迪斯公司的在先著作权进行了审查，并未对迪斯公司的“在先权利”主张进行全面审查。

故商标评审委员会漏审了迪斯公司关于被异议商标的申请注册损害其在先享有的知名服务特有名称、知名卡通人物角色名称、知名电视节目名称等合法权益的主张，属于漏审，构成程序违法。原审法院对此认定正确，本院予以支持。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　　周　波
审　判　员　　　俞惠斌
审　判　员　　　苏志甫

二〇一八年三月二十一日

书　记　员　　　刘　茜