隆天律丛 | 生物序列权利要求能使用开放式限定吗？

笔者实际工作中接触到的主要生物分子包括以下几类：

1.1 单克隆抗体、双/多特异性抗体、抗原结合片段（Fab/scFv）

大组：C07K 16/00：免疫球蛋白，例如单克隆或多克隆抗体。

小组：C07K 16/18：对抗动物或人的物质，其针对特定靶点，如PD-1、HER2。

小组：C07K 16/28：抗受体、细胞表面抗原或细胞表面决定簇，其针对肿瘤免疫、自身免疫病抗体的核心位置。

小组：C07K 16/46：杂合免疫球蛋白，是双特异性抗体的专属分类位置，涵盖双抗、三抗及多特异性构建体。

1.2 融合蛋白&嵌合抗原受体（CAR）

大组：C07K 19/00：杂合肽（CAR的核心分类号，涵盖scFv-铰链-跨膜-胞内共刺激结构域的融合结构）。

1.3 活性蛋白、活性肽及抗原肽（Antigenic Peptides）

大组：C07K 5/00：含有完全或部分由肽键连接的不超过4个氨基酸的肽（适用于小分子活性肽）。

大组：C07K 7/00：具有5至20个氨基酸的肽（抗原肽、多肽药物如GLP-1类似物的核心位置）。

大组：C07K 14/00及其大量分组：具有多于20个氨基酸的肽及其衍生物，覆盖天然来源或重组的治疗性蛋白/酶（若融合蛋白中的活性部分为特定受体配体或细胞因子，需辅助分入此下位组，如C07K 14/705（受体；细胞表面抗原；细胞表面决定因素））。

1.4 核苷酸编码序列（DNA/RNA）、反义寡核苷酸

大组：C12N 15/00：突变或基因工程；涉及遗传工程的DNA或RNA，载体如质粒。

小组：C12N 15/11：DNA或RNA片段；其修饰形式（适用于一般的编码序列）。

小组：C12N 15/113：调节基因表达的非编码核酸，例如反义寡核苷酸、siRNA、miRNA、核酸适配体（反义药物的必入分类号）。

小组：C12N 15/62：编码融合蛋白的DNA序列（与C07K 19/00严格对应，作为核酸层面的辅助分类）。

在上述生物分子中，C07K 16/00大组涵盖的单克隆抗体、双特异性抗体、Fab/scFv等抗原结合片段，C07K 19/00大类涵盖的CAR结构、细胞因子融合蛋白、双靶点融合分子等，以及C12N 15/113小组所涵盖的gapmer、（修饰的）siRNA、（修饰的）miRNA及核酸适配体等非编码核酸调控分子均位列当前生物医药产业中商业价值最高的生物品类内。

2.1 生物序列的特殊性

由上述分类可以看出，生物序列分为蛋白性质的生物序列和核酸性质的生物序列，其中，对于需要正确折叠以发挥其生物活性的多肽和蛋白以及需要正确结合DNA或RNA的表面暴露部分以发挥其生物活性的反义寡核苷酸而言，其氨基酸序列或核苷酸序列本身确实可能对其空间结构或空间位阻产生重要的影响，而且，截至目前生物分子的构-效关系也确实尚未被阐明。因此，目前由作为一级结构的序列本身确实无法合理推测其空间结构和/或其生物活性或空间位阻。例如，国知局审查员为了证明本领域尚未构建完善的构-效关系以至于无法预测某些序列的生物活性，经常举的一个范例就是人β珠蛋白编码基因（HBB基因）中的单个点突变（GAG→GTG）导致β-珠蛋白链第6位谷氨酸被缬氨酸取代（Glu→Val），然后形成的血红蛋白结构发生巨变（异常血红蛋白S），不再能够携带氧气，从而导致镰刀型细胞贫血症。因此，对于生物序列而言，除了开放式限定外，审查员基本也不认可未经实验验证的由于同一性限定、取代/缺失/添加一个或多个氨基酸残基或核苷酸残基获得的突变体的支持性问题。由于这些理由相对独立且十分复杂，本文不再对其详述。

2.2 开放式限定和封闭式限定的常见表述

2.2.1 开放式限定的常见中英文表述

包含（包括/含有）/具有 VS Comprise/have（及其语法变形）

2.2.2 封闭式限定的常见中英文表述

由…组成/是/为 VS Consist of/is/of（及其语法变形）

2.3 开放式限定的生物序列权利要求的常见审查意见及审查现状

2.3.1 开放式限定的生物序列权利要求的常见审查意见

法律依据：专利法第26条第4款：权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

核心结论：几乎每一个涉及保护生物序列本身的申请都会在实审中遇到由于开放式限定而导致权利要求得不到说明书支持的审查意见，而且，审查员基本也会坚决要求申请人将开放式限定修改为封闭式限定，这个要求甚至会达到偏执的程度。

例如，某申请的权利要求1已经限定为封闭式：“一种XX多肽，其是在SEQ ID NO: Y的基础上发生D73K或Y85A突变的XX多肽变体”，原权利要求2为：“根据权利要求1所述的XX多肽，其中XX多肽具有残基1至20或1至45的N末端截短”，审查员还是坚决要求申请人对其进行修改以避免使用开放式措辞：“根据权利要求1所述的XX多肽，其中XX多肽发生残基1至20或1至45的N末端截短。”

审查员提出的由于开放式限定导致生物序列权利要求得不到说明书支持的审查意见通常如下所示。

例如，某项权利要求的保护主题为：“1、一种具有葡糖淀粉酶活性的分离的酶，所述的酶包含SEQ ID NO：7的全长序列。”

审查员的相应审查意见为：“在SEQ ID NO：7前面加一些前肽或信号肽，或者是在其后端加几个为了纯化方便的组氨酸通常不会影响其功能，但是权利要求1的限定并不仅包含这些，说明书中仅给出了特定来源的SEQ ID NO:33或7具有酶活性，但并未给出在其两端添加何种及多少数量的核苷酸或氨基酸残基后，其仍具有所述功能的其他实例及添加规则，因此，权利要求1的概括包含推测的内容，而其效果难于预先确定和评价，这种概括超出了说明书公开的范围。”（来自（2014）高行（知）终字第3522号和WX17956号）

即，审查员通常会指出，由于权利要求采用开放式限定，因此意味着可以在所列出的序列一端或两端添加任何数量和任何种类的氨基酸残基或核苷酸残基，从而导致获得无数的突变体，由于生物序列的生物活性受到其三维结构或空间位置的严重影响且无法预测，因此，在没有具体实验数据证实的情况下，这些突变体是否具有所请求保护的生物活性无法预测。

2.4 主要种类生物序列的开放式限定的审查现状及应对策略

2.4.1 目前允许使用开放式限定的生物序列权利要求类型

如果权利要求请求保护生物序列本身，则使用开放式措辞限定生物序列是不被允许的，但是，如果生物序列是作为更大的常见生物分子的一部分，则限定该更大的常见生物分子时，可以使用开放式限定。

例如，如果权利要求请求保护一种重组表达载体如重组腺相关病毒（recombinant Adeno-Associated Virus, rAAV）且其发明点在其包含的生物序列（有效载荷），则下述表述通常不会由于使用了开放式限定而被认为得不到说明书的支持：“一种重组腺相关病毒，其包含SEQ ID No: X所示的核苷酸序列”。

再比如，如果权利要求请求保护一种抗体，则限定该抗体包含序列确定的6个互补决定区（Complementary-Determining Region, CDR）通常也是被接受的：“一种抗X单克隆抗体，其包含氨基酸序列分别如SEQ ID No: 1-6所示的重链CDR和轻链CDR。”

上述情形下允许使用开放式措辞的原因可能为，本领域公知重组表达载体或抗体是由变化极低的框架部分和有效载荷/6个CDR组成的成分相对固定的已知分子，其明显不能由有效载荷/6个CDR本身组成，且其包含的其他部分是本领域已知的且变化很小。

2.4.2  主要种类生物序列的开放式限定的审查现状及应对策略

2.4.2.1 免疫球蛋白类

目前，国知局能够接受的免疫球蛋白类权利要求的最大保护范围是用6个CDR序列限定的抗某抗原的抗体，即，审查员要求申请人必须用封闭式措辞限定所述6个CDR的序列。

可能的应对策略：由于用于定义CDR的编号体系有多个（如Kabat、Chothia、IMGT）且这些编号体系限定出的CDR序列存在较大的区别，可以建议申请人用这些编号体系分别限定出6个CDR的序列，以尽可能宽的保护所述抗体。

2.4.2.2 具有某种特定活性的活性肽/蛋白

如果权利要求请求保护具有某种特定活性的活性肽/蛋白本身，且确定了最短的决定所述活性的核心序列或确定了导致所述活性的核心突变方式，则建议限定所述肽/蛋白的活性（功能性限定）、包含所述核心序列并限定其长度为所述核心序列长度加上一端或两端的数个额外氨基酸残基或额外包含的功能氨基酸残基或序列片段，在优选技术方案中，再给出添加这些额外氨基酸残基或片段的规则，如信号肽序列、用于亲和纯化的标签、用于定位的荧光蛋白序列、用于融合表达的连接用氨基酸残基、用于避免末端氨基酸水解或氧化或酰胺化或脱酰胺化或环化脱水而加入的氨基酸残基（依据见（2014）高行（知）终字第3522号和WX17956号）。

如果肽/蛋白本身是具有已知活性的蛋白且长度有限（数十个氨基酸长度，如20-30个氨基酸残基）且特征在于某核心突变，则限定所述肽/蛋白包含所述突变有可能会被审查员认可其得到了说明书的支持。例如在FS77448号中，其涉及生物序列的表述为“编码具有以下氨基酸序列的胰岛素前体的DNA序列：B(1-30)-X-X-Z-Y-Y-A(1-21)，其中，B(1-30)是B-链人胰岛素的类似物，A(1-21)是A-链人胰岛素的类似物，X-X和Y-Y均为Lys-Arg，且Z为AspGlyLeuGly，其中人胰岛素A-和/或B-链的类似物包含包括在A14位的突变Glu在内的3个突变。”，其合议组指出：“在说明书已经证明突变A14E是影响产率表达的关键位点以及A14E+B10E+A8H的三个位点突变的技术方案具有更好的技术效果的前提下，由于所述A-链人胰岛素和B-链人胰岛素仅仅具有21个和30个氨基酸长度，在上述有限氨基酸长度的A-链人胰岛素和B-链人胰岛素中选择另外两个突变也属于本技术领域的常规手段，本领域技术人员可以按照说明书的描述，或者结合已有的人胰岛素类似物构效关系的知识，通过常规试验合理地选择A14E以外的其他2个突变位点，这种选择并不需要过度劳动”。

2.4.2.3 反义寡核苷酸（Antisense Oligonucleotides, ASO）如Gamper和（修饰的）siRNA

如上文所述，诸如Gamper和（修饰的）siRNA需要反义链与体内对应的核酸分子的表面暴露部分结合而发挥其基因沉默的活性，因此，审查员肯定是要求申请人限定所述ASO的序列为封闭式限定的序列。

可能的应对策略：限定所述ASO是用于抑制某种基因表达（功能性限定）的ASO，限定所述ASO包含最短的核心序列并限定所述ASO的长度为同类ASO常见的长度。

例如，WX58530号中，其权利要求为“一种用于抑制细胞中B型肝炎病毒(HBV)表达的双链RNAi剂，其中该双链RNAi剂包含形成双链区的正义链与反义链，其中该正义链包含5’‑GUGUGCACUUCGCUUCACA‑3’(SEQ ID NO:39)且所述正义链的长度不超过21个核苷酸，且该反义链包含5’‑UGUGAAGCGAAGUGCACACUU‑3’(SEQ ID NO:40)且所述反义链的长度不超过23个核苷酸，其中该正义链实质上所有核苷酸及该反义链实质上所有核苷酸为经修饰的核苷酸，其中该正义链与在3’‑末端附接的配体缀合，且其中该配体为一种或多种利用二价或三价的分支键联体附接的GalNAc衍生物。”，无效宣告请求人认为该权利要求由于使用了开放式限定从而得不到说明书的支持，但合议组认为“dsRNA核心序列与靶RNA的序列互补性是实现mRNA降解和次级siRNA产生的关键，本领域技术人员在理解权利要求1和2中所述术语"包含"时，也是以不损害dsRNA核心序列与靶RNA的序列互补性为前提的。此外，本专利说明书还具体公开了"包含序列的链"的含义、相对而言可忍受错配的区域、在正义链或者反义链形成突出端的结构、序列互补的定义及条件等信息…，本领域技术人员基于本专利说明书的系统记载，结合常规技术手段加以选择验证，有能力在dsRNA核心序列的两端添加一到两个核苷酸，形成突出端等结构，并且维持相应的基本功能活性。”

尽管目前国知局对生物序列权利要求的开放式限定采取十分严格的审查标准，笔者还是建议撰写时采用开放式措辞限定生物序列的组成，以为其他国家或地区能够获得较大范围而留有余地。另外，撰写中可以模仿上述可被接受的开放式写法。同时，尽可能多得提供序列的突变体的范例及活性数据，以为权利要求得到支持提供更充足的依据。

参考文献：

（1）https://baijiahao.baidu.com/s?id=1861151240170735479&wfr=spider&for=pc