不让你白来

商标共存：关于共存，世界知识产权组织（WIPO）给出的定义是：商标共存是指两家不同的企业在商品或服务上使用相似或者相同的商标，而并不必然相互妨碍其商业活动。国内部分专家学者给出的定义是：两个或两个以上的自然人、法人或其他社会组织分别使用多个具有相同或相似商标标志（能指）的商标，但不必然造成消费者混淆或者商标淡化的情形。

需要明确：

共存协议不能确保商标注册

　　共存协议通常指存在冲突的商标的权利人之间签订的允许在后商标获得注册的协议。实践中通常以双方签订的共存协议书或在先商标权利人单方出具的注册同意书的形式出现。基于对商标权私权属性的认识，近年来，司法实践中对共存协议的采信通常持较为宽松的态度。2016年，一、二审法院因采信商标共存协议而判定商标不近似并允许在后商标注册的案件约有80余件，较上年略有增加。需要一提的是，在前述案件中涉及的共存协议大多是在行政诉讼程序中提交的，商评委无从预料该种证据的出现，故行政诉讼中基于此进行的近似性审查判断的基础与行政程序中的审查判断基础相比已经发生显著变化。

　　下表为2016年因采信共存协议而败诉的部分案件：

　　关于共存协议在商标近似性审查中应该如何对待的问题，主要有两种观点。一种观点认为，应当尊重在先商标权利人对其商标权利的自由处分。如在国际注册第1118495号“BLUEBIRD及图”商标驳回复审行政诉讼案中，在判断申请商标“BLUEBIRD及图”与引证商标“蓝鸟及图”、“BLUEBIRD”等商标是否构成近似商标时，二审法院认为“申请商标与引证商标是否构成近似商标，二者是否会造成相关公众的混淆误认，对于引证商标的注册人具有直接的利害关系，其对于两商标的共存是否会造成混淆、误认较其他相关公众更为关切，……对于申请商标是否核准注册，还应当考虑商标专用权的私权属性，根据意思自治原则，应允许注册商标权利人自由处分其商标专用权……涉案商标共存协议体现了商标权利人对其享有的商标专用权部分权利空间的让渡和处分，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示共存会损害相关公众利益的情况下，应当予以尊重”。

　　另一种意见相左的观点则认为，商标共存协议的存在不能够排除混淆可能性的单独判断。如在第13975119号“艾格福”商标驳回复审行政诉讼案件中，在判断申请商标“艾格福”与引证商标“艾格弗”是否构成近似商标时，二审法院认为“商标法不仅保护商标权人的合法权利，也要避免相关公众对商品来源产生混淆误认，保护消费者的合法权益。……涉案商标共存协议虽然约定双方在市场上各自使用其注册商标，并且使用时标注各自公司名称加强区别，但两者商号均与自身的商标一致，标注公司名称不足以导致相关公众区分商品来源。因此，涉案商标共存协议不足以避免相关公众对商品来源产生混淆误认，不能成为诉争商标获准注册的充分理由”。

　　针对该问题，我们认为，商标共存协议虽然可以一定程度上作为降低混淆可能性的证据，但是并不能据此排除混淆可能性的审查。一方面，商标共存协议是商标权利人基于意思自治原则对自身权利的自由处分，是真实意思表示的体现。通常情况下，签订共存协议的双方较之不存在共存意思表示的双方在使用各自商标时会有更强烈的避免混淆的意识。同时，共存协议的签订通常表明在后商标注册申请人不具有傍靠他人商标的主观恶意，在使用中也会更加倾向于避免混淆。

　　因此，在同等条件下，存在共存协议的两商标比不存在共存协议的两商标产生混淆的几率会降低。从而，商标共存协议可以成为排除混淆可能性的考量因素之一；但另一方面，商标权虽具有私权属性，但商标本身亦是消费者借以识别商品来源的标志。商标权利人对自身权利的放弃或让渡并不必然使消费者免受混淆之苦。

　　商标法的立法目的除保护商标权利人的利益外，亦在于保护消费者利益。商标注册审查中的混淆可能性审查既是对商标权利人的保护也是对消费者利益的保护。商标权利人签订的共存协议不能当然取代混淆可能性审查，成为在后商标获准注册的充分理由。鉴于目前商标法并无共存协议可以排除混淆可能性审查的具体规定，对此一类商标案件的审理，除考虑共存协议外，还应当结合商标标识的近似程度、商品的关联程度、显著性、知名度、使用情况等因素综合判断是否易造成公众混淆误认。对于商标标识相同或明显相近、商品相同或明显类似的商标不能因共存协议的存在而得以共存注册。

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