论述商标近似第一武器——诛心论- 大数跨境

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论述商标近似第一武器——诛心论

华进知识产权

2019-01-04

导读：不以商标文字表象为重点，而直指其申请商标的主观目的，最后以“混淆可能性”为落脚点

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微信号：华进知识产权

作者：林炝炀商标争议事业部

第17164485号“”商标无效宣告案

本案亮点

商标本身文字近似程度不高，且被申请人的商标囤积行为并不明显的情况下，适用《商标法》第四十四条第一款存在难度。因此，将被申请人商标申请行为背后所彰显的恶意与商标近似性分析结合，这就是商标对比中的“诛心之论”，不以商标文字表象为重点，而直指其申请商标的主观目的，最后以“混淆可能性”为落脚点，论证适用《商标法》第三十条的合理性。

一、案件基本情况

第17164485号“”商标（系争商标）由谭某于2015年6月10日申请注册，并于2016年8月21日获得核准注册，指定使用在“灯；汽车前灯；空气净化用杀菌灯；烫发用灯；手电筒；水管龙头；太阳能热水器；浴霸；太阳能收集器；打火机”商品上。

美的集团股份有限公司于2017年7月25日对系争商标向商标评审委员会提起无效宣告，主张系争商标与其第1921557号“”、第6765872号、第15713572号“”商标、第4532097号、第5478887号“”商标（统称为引证商标）构成近似商标。违反了《商标法》第三十条的规定，应予以无效宣告。

二、本案难点

文字商标的近似性对比，一般是从“音、形、义”三个方面进行分析。而“羌昀”与“美的”的发音完全不同，单字含义或者整体含义都没有任何联系或者相似性，而字形存在一定近似，但是仍然有一定的区分空间。显然，如果单从“音、形、义”三个方面进行分析，“羌昀”与“美的”之间的区分点多于近似点，对于认定商标近似极为不利。

三、代理策略

显然，被申请人的主观恶意十分明确，客户有迫切的维权需求，但在适用法条时又存在或多或少的难点，为结果带来了不确定性。为了最大程度地确保维权的结果，代理人从以下两方面进行了分析：

第一，新版的《商标审理标准》已经将第四十四条第一款所适用的情况进行了类型化，该条款的“其他不正当手段取得注册”意在规制大量抄袭或者大量囤积商标的行为。从标准中所列举的情形及目前成功案例大数据分析来看，该条款对抄袭或囤积商标的数量有所要求。而被申请人名下申请商标不多，难以套上大量二字。因此，在这一条款的适用上很难有所突破。

虽然除了系争商标，被申请人还申请了第17873566号、第20221876号“”、第19563836号“”三个商标，都是通过拆分文字的方式，摹仿“美的”、“海尔”这两个知名品牌，意图十分明显。

第二，判断商标是否近似，其根本原则是商标之间是否有“混淆的可能性”，而通常文字商标之间会产生混淆，其原因不外乎是“音、形、义”等方面。但是，通常原因并不等于全部原因。本案的特殊之处在于，仅仅对比系争商标与引证商标，区分点多于近似点。但是，代理人检索被申请人的商标时，发现其曾申请了第17164484 号“”商标（因驳回已无效），该商标与美的集团股份有限公司的“美的”商标在外观上较为近似，再加上被申请人还申请了与“美的”商标较为近似的第17873566号、第20221876号“”商标，有这几个商标在前，几乎可以确定，被申请人具有抄袭美的集团股份有限公司“美的”品牌的恶意。被申请人使用系争商标时，会刻意往引起消费者混淆的方向去使用。换言之，混淆的可能性极高。

因此，代理人的分析系争商标与引证商标是否构成近似商标时，不再拘泥于商标之间的“音、形、义”的对比，而是将“”引入商标对比中，在分析商标字形的基础上，重点阐述被申请人的恶意，以及恶意导致的混淆可能性。

最终，商评委在裁定中认可了这一观点，认为系争商标与引证商标的文字外观视觉近似，加之被申请人的其他商标申请行为存在抄袭恶意，行为难谓正当。在此情况下，双方商标共存于市场上极易导致消费者的混淆，彼此已构成近似商标。

四、无独有偶

代理人曾在“佰雅羚”商标异议到无效宣告的系列案件中，就凭借被申请人申请和使用商标的主观恶意，成功将案件结果翻转。

代理人援引了“百雀羚”系列商标，对“佰雅羚”商标提起异议，但是明显两商标的首字字形有一定区别，第二个文字字形和读音都不相同，从音形义等方面分析，显然很难认定商标之间构成近似。

而“佰雅羚”商标申请人是有明显的抄袭、囤积知名商标的恶习，但是其名下并非所有商标都是抄袭知名商标，要证明本案的“佰雅羚”商标是“恶意抄袭”商标中的一员，还需要一个关键性的论据。遗憾的是，这个商标申请人使用商标十分低调，并未在各种网络途径上宣传推广，并且受限于异议案件的程序规定，代理人也没办法对其异议答辩材料进行质证。因此，“佰雅羚”商标异议案件的最终结果是核准注册。

客户委托华进继续对“佰雅羚”商标提出无效宣告，而在无效宣告质证环节，被申请人提交了“佰雅羚”商标的实际使用证据，其产品的包装上不仅使用了“佰雅羚”商标，还使用了“”这一知名化妆品品牌标识，营造了一种“品牌联名”的错觉，可见其使用行为中存在明显的恶意。同时，代理人在质证材料中再次强调，如果被申请人以“佰雅羚”为基础，延伸申请注册“百雅羚”商标的话，与申请人的“百雀羚”商标将会产生严重的权利冲突，而替换字形相近的文字，正是被申请人一贯的抄袭手法。