作者：北京国枫律师事务所 龚若舟
基于对避免同业竞争、减少关联交易、确保董监高勤勉诚信履行对上市公司义务的考虑，监管部门对拟IPO企业与董监高共同投资问题一直持非常保守的态度，早在2011年的保代培训中，就明确要求董监高及其亲属不能与拟IPO企业共同投资，各拟IPO企业也基本会在报告期外或报告期早期对相关投资进行清理。
然而在上市公司的实际经营中，无论是出于对董监高利益的捆绑，还是其他合作方对上市公司董监高个人信誉的青睐，上市公司与董监高共同投资的情况并不罕见。笔者查阅了部分案例，摘录如下：
1. 三鑫医疗（300453）与董事兼副总经理共同投资新设公司
根据三鑫医疗2017年8月发布的公告，三鑫医疗将与其董事兼副总经理毛志平、非关联自然人郭峰合资设立黑龙江三鑫，其中三鑫医疗出资55%、毛志平出资10%、郭峰出资35%；同时，三鑫医疗将与毛志平、非关联自然人陈容合资设立成都三鑫，其中三鑫医疗出资65%、毛志平出资15%、陈容出资20%。
三鑫医疗主要从事一次性使用医疗器械的研发、生产、销售和服务，主要产品包括“血液净化类”、“留置导管类”、“注射类”、“输液输血类”四大系列；黑龙江三鑫、成都三鑫将从事透析液等血液透析类产品的生产和销售。
2. 鸿利智汇（300219）子公司与其管理人员共同投资新设公司
根据鸿利智汇2017年8月发布的公告，鸿利智汇全资子公司速易网络总经理李牡丹、管理人员冯於东将合资设立管理中心，速易网络将与管理中心共同投资设立项目公司，其中速易网络出资51%、管理中心出资49%。李牡丹承诺自项目公司成立之日起两年内，将其持有管理中心的部分出资份额以出资额的价格转让予核心管理团队，转让的出资份额对应项目公司的股权比例不应少于34%。
鸿利智汇主要从事LED器件及其应用产品的研发、生产与销售，于2016年收购速易网络100%股权，速易网络现有业务之一是向金融机构或金融中介、服务机构提供数字营销服务；项目公司主要业务为向速易网络客户提供金融服务。
3. 软控股份（002073）与实际控制人控制企业共同设立产业投资基金
根据软控股份2017年8月发布的公告，软控股份将与其实际控制人、董事袁仲雪控制的瑞元鼎实以及其他方共同投资设立产业投资基金，基金总规模不超过18.0002亿元，其中软控股份作为劣后级有限合伙人认缴出资不超过2亿元，瑞元鼎实作为普通合伙人认缴出资不超过1万元，该基金另有一名非关联普通合伙人、一名非关联劣后级有限合伙人、数名优先级有限合伙人。
软控股份主要从事橡胶装备系统的研发与制造；产业投资基金将主要用于对中国境内外新能源领域企业的投资。
4. 元成股份（603388）子公司与实际控制人控制企业共同对第三方增资
根据元成股份2017年9月发布的公告，元成股份全资子公司元成产业将与元成股份实际控制人、董事长、总经理祝昌人控制的元成投资共同对兰梅旅游进行增资，增资后元成产业、元成投资将分别持有兰梅旅游16.75%股权，非关联第三方兰梅生态持有兰梅旅游66.5%股权。
元成股份主要从事集园林施工、景观设计、绿化养护、苗木种植及信息服务；兰梅旅游主要从事旅游开发业务。
5. 远方光电（300306）与核心员工设立的公司共同投资新设公司
根据远方光电2017年9月发布的公告，远方光电全资子公司远方互益将与远方光电董事兼副总经理郭志军等6名核心员工合资成立远方兼容，其中远方互益作为普通合伙人出资300万元，6名核心员工作为有限合伙人出资100万元，远方光电将与远方兼容共同出资设立远方电磁，其中远方光电出资60%、远方兼容出资40%。
远方光电主要从事LED等生产销售；远方电磁将从事电磁兼容系列产品的销售。
在上市公司与董监高共同投资的案例中，投资方式不仅包括共同新设子公司开展业务的情况，还包括共同对第三方进行增资、共同设立投资基金等情况；投资领域不仅包括与上市公司主营业务无关领域，还包括相关领域。但需要注意的一个细节是，无论共同投资的方式如何，只要投资领域与上市公司主营业务相关，则董监高对投资标的的控制力不能超过上市公司，而且最好是由上市公司控股，否则容易触发同业竞争的红线[1]。
综上，不难看出目前我国资本市场实践中，存在监管部门对拟IPO企业与董监高共同投资一刀切的否定，以及不少上市公司与董监高进行共同投资而没有受到监管关注的割裂现象。之所以出现这种IPO审核与上市公司日常监管的割裂，究其根源，在于监管部门对于IPO审核与上市公司日常监管的不同政策逻辑。
对于IPO，虽然很长一段时间以来我国一直在强调将从以实质审核为核心的核准制，过渡到以信息披露为核心的注册制，但资本市场与市场投资者都不成熟的现状让监管部门始终无法完全放弃核准制。而在上市公司日常监管的领域，监管部门正逐渐且明显的从实质性监管向信息披露监管过渡，引导市场投资者进行价值判断、理性投资、风险自担，并避免过多的直接、主动干预上市公司日常经营。
因此，具体到企业与董监高共同投资问题，在IPO阶段，监管部门考虑对避免同业竞争、减少关联交易、确保董监高勤勉诚信履行对上市公司义务的实质性审核标准，在技术上选择一刀切的否定拟IPO企业与董监高的共同投资。这种做法看似简单粗暴，实则也是权益之选，毕竟非上市公司很难有上市公司那样完整、严谨的内控制度、投资者保护制度与相应的监督体系，因此与其让拟IPO企业和中介机构费力去解释共同投资不存在同业竞争、关联交易必要且公允、董监高能够勤勉诚信履行对上市公司义务，在解释后监管部门还要花很大精力去做实质性求证，最后企业和投资者都还不一定买账，不如让拟IPO企业干干净净上市，上市后再通过关联交易特别决策程序、独立董事制度、中介机构持续督导、舆论媒体场外监督等安排进行决策监督与制约，最后通过信息披露让市场投资者自己做判断。更进一步分析，这种将IPO审核与上市公司日常监管割裂的政策思路，恰恰是在减少监管部门对IPO审核的自由裁量空间，而把更多的决定权留给市场。实践中，刚一上市就着手与董监高进行共同投资的公司并不少见，但它们无一不完整、严格的履行相应程序，并接受各方的监督与制约。
因此，监管部门并非不食人间烟火的一律禁止企业与董监高进行共同投资，而是要把这种潜在可能损害中小投资者利益的安排交由市场来做决定。对于有计划与董监高或者公司核心员工进行共同投资的拟IPO企业，无论是出于绑定董监高利益、共担风险、共享收益的愿望，还是满足其他合作方对公司董监高等自然人以个人信誉、能力投入的要求，笔者建议在IPO之前都不要进行共同投资，如果有共同投资，尽量及早清理，等到上市后，再通过合法合规的程序进行安排。
[1]规则上只要求控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不得与上市公司存在同业竞争，但实践中一般会把禁止同业竞争的范围扩大至董监高甚至核心员工及其控制的企业。
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