曾文科 | 论刑法中未必的危险

“危险是一个危险的概念。”较之实害，危险的判断更加困难也更具争议。一旦对危险的种类、范围把握不当，极易出现处罚过宽或过窄的局面。结果作为客观构成要件要素的同时，也为犯罪行为的违法性（结果无价值）奠定基础。在实害犯中，只要事实上“认定”了死伤或财产损失等结果，就能“评价”为出现了违法结果。与此相对，在危险犯中却要在认定行为时相关事实的基础上，进一步规范地“评价”是否存在值得刑罚处罚的违法结果。实害是纯粹的事实概念，危险则带有极强的规范色彩。

刑法是通过规范国民行为以保护法益的重要社会控制手段，常以设置危险犯的方式来事前防范风险。但以具体危险与抽象危险为核心构建起来的传统危险犯理论，能否完全适用于人类认知极限场合的危险评价，不无疑问。这是因为，无论具体危险还是抽象危险，都是基于行为时确定的事实（无论是事后查明的还是根据有利被告原则所认定的）证明或无反证地推定行为时的危险（在此意义上，本文将二者统称为“确定的危险”）。与此相对，在触及人类认知极限的场合，行为之后自不待言，即便行为当时也无法查明相关事实。若要将这种事态本身评价为值得刑法处罚的危险，则不得不在确定的危险外论证一种新的危险类型，本文暂且将其称为“未必的危险”。下面首先以杀人时被害人生死不明案件的处理为例析出未必的危险的具体形象，探讨其在程序法上是否违反有利被告原则，在实体法上又能否作为未遂犯的处罚根据；然后通过对比确定的危险，阐述未必的危险在构造上的独特性；最后利用未必的危险这一解释工具，合理说明部分犯罪的罪质及相关适用问题。

由于行为时本来就无法查明被害人的生死状况，这种情形下的危险不如瞄准活人开枪但子弹没有打中时的生命危险那么确定，所以本文将此种危险称为“未必的危险”。未必的危险能否为未遂犯处罚奠定基础，取决于两个关键问题：第一，在程序法上，以未必的危险为由处罚未遂犯，是否违反有利被告原则；第二，在实体法上，未必的危险是否具有作为处罚根据的适格性。

构建一种新的危险类型，仅仅指出其实体法上的解释功能尚且不够，还需要考虑是否符合程序法上的要求。对于刑事审判而言，“存疑有利于被告”是不可突破的铁则。尽管在行为当时本来能否查明被害人生命状况这一点上存在差异，但在最终无法证明行为时被害人是否死亡这一点上，情形一与情形二的确存在共同之处。既然情形一毫无疑问适用有利被告原则，那么情形二是否也应受该原则约束从而认定行为时被害人已经死亡，不存在评价为“未必的危险”的事实基础呢？

在此需要确认适用有利被告原则的两个基本前提。第一，在大陆法系的刑事法传统中，有利被告原则是有关事实认定的基本原理，不关乎法律适用问题。换言之，倘若仅仅是事实认定问题，那么当然受有利被告原则的约束；与此相对，倘若是对事实的法律评价问题，则并不存在罪疑唯轻或疑罪从无的必然选择。第二，有利被告原则所应对的是“具体犯罪”的相关事实，必须针对可能成立的各具体犯罪考察事实是否存疑。因对“因果关系”存疑而不能认定“故意杀人既遂”这一具体犯罪时，并不当然意味着也不成立“故意杀人罪未遂”。例如在同时犯的情形下，甲、乙在没有意思联络的情况下同时朝丙开枪，结果只有一颗子弹射中丙致其死亡，但无法查明该子弹出自谁的手枪时，按照有利被告原则，甲、乙皆不成立故意杀人罪既遂。但由于二人的行为分别都对丙的生命造成了危险，该事实是确定无疑的，故二人都成立“故意杀人罪未遂”这一具体犯罪，此时并无有利被告原则的适用余地。

归根结底，未必的危险是个关乎犯罪未遂处罚根据的评价问题，而非有关犯罪既遂结果是否出现的事实问题，所以不受有利被告原则的约束，不能以行为时无法查明被害人生死状态为由径自否定未遂犯的成立可能。

达至既遂的未必的危险是一种法律评价，以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提，超出了有利被告原则的射程，与确定的危险一样具有作为未遂犯处罚根据的适格性。

除影响未遂犯的处罚根据外，“危险”还关系到具体罪名的罪质判断及其解释适用。近年来的刑事立法多增设不要求出现实害后果的危险犯，以期通过事后处罚与事前预防双管齐下更好地预防犯罪。刑事政策的此种变化为危险犯研究提出了迫切的时代要求。首先面临的问题是，未必的危险在构造上究竟与确定的危险有何区别，通说采用的具体危险与抽象危险二分法是否足以涵盖现行刑法中的全部危险犯类型，是否有必要引入未必的危险作为新的解释工具。

在“行为时能否查明法益状况相关事实”这一点上，未必的危险截然不同于确定的危险，是构造上独立的危险类型。包括具体危险与抽象危险在内的确定的危险是指现实存在的法益具有受到侵害的可能性，而未必的危险是指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。对确定的危险而言，允许反证法益不存在任何危险；而对未必的危险来说，只可能就“行为时无法查明”这一事实提出反驳。

尽管未必的危险与确定的危险在理论构造上存在显著区别，但现行刑法中是否真的存在罪质为未必的危险的犯罪类型，则是另需讨论的问题。唯有准确辨别哪些危险犯的罪质是未必的危险，才能在这些犯罪的具体适用中得出合理的解释结论。以下结合我国《刑法》分则中的具体罪名，详细阐述以未必的危险为罪质的危险犯可能存在于行为时无法查明法益本身事实上是否存在，法益是否因被害人行使自己决定权而被放弃，以及是否保护了更加优越利益等三种情形之中。

人类认识事物的局限性表现为以下三种情形：事后难以完全认识到行为当时的事实状况（即对过去发生事实的认知局限）；行为时难以完全认识到此时此刻的事实状况（即对当下发生事实的认知局限）；行为时难以完全预测事态的发展演变状况（即对将来发生事实的认知局限）。确定的危险以行为时本能查明法益状况相关事实为前提，即便事后难以还原相关事实，也只涉及情形一，受有利被告原则约束。与此相对，情形二（如巨额财产来源不明罪、负有照护职责人员性侵罪）与情形三（如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪）中，则有可能把“人类的认知局限”本身考虑进行为当时的事态中，然后在刑事政策上以未必的危险为由设立危险犯。

无论是传统领域（如被害心理）还是前沿领域（如生物技术），触及人类认知边界时，当前活性化的刑事立法都呈现出积极的应对姿态。未必的危险正是面对人类认知事物的能力极限时，为积极周全地保护可能存在的法益，而有必要在刑法中明确其构造与功能的重要解释工具。在构造上，未必的危险不同于具体危险、抽象危险等确定的危险，是独立的危险类型，二者在“行为时能否查明法益状况相关事实”这一点上截然不同。确定的危险是指现实存在的法益具有受到侵害的可能性，而未必的危险是指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。在功能上，未必的危险可有效说明部分未遂犯的处罚根据与部分犯罪的罪质。一方面，达至既遂的未必的危险是一种法律评价，以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提，超出了有利被告原则的射程，适合作为未遂犯的处罚根据。另一方面，未必的危险犯在类型上包括行为时无法查明法益本身事实上是否存在（如巨额财产来源不明罪），法益是否被有效放弃（如负有照护职责人员性侵罪），以及是否保护了更加优越利益（如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪）等三种情形。