引用案例：
上诉人施华洛世奇股份公司（原审原告）、朱晓东（原审被告）为与被上诉人（原审被告）兰溪市瑞和水钻饰品有限公司（以下简称瑞和公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服一审判决，向法院提起上诉。
原审法院查明：2002年8月15日，原告施华洛世奇股份公司向中国国家知识产权局提交了名称为“首饰饰品”的外观设计专利申请，2003年5月28日该专利获授权公告，专利权人为原告，专利号为ZL02335681.2，该专利年费已缴纳至2011年8月14日。
被告瑞和公司系由被告朱晓东一人投资设立并自任法定代表人的有限责任公司，经营范围为水钻、饰品系列及机械设备的生产。瑞和公司开办了http://www.18rh.com网站并在该网站宣传和许诺销售其生产的产品，网站称义乌市瑞彩饰品配件商行为瑞和公司的销售部。被告朱晓东同时系义乌市瑞彩饰品配件商行业主，经营范围为饰品配件批发、零售，在其销售单中载明商行系瑞和公司销售部。
2010年5月27日，经浙江省义乌市公证处公证，原告派人向义乌市瑞彩饰品配件商行购得饰品配件平底钻若干。根据原告申请，该院于2010年11月26日到该商行又提取了平底钻样品一包，经清点，商行内共有该种34#水钻35包，每包288颗。
原判认为，原告拥有专利号为ZL02335681.2名称为“首饰饰品”的外观设计专利权，其专利年费已缴纳至2011年8月14日，在该专利的有效期内，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
本案中，原告通过公证和诉讼保全的形式向义乌市瑞彩饰品配件商行购得或取得被控侵权产品平底钻若干，说明该商行存在销售行为。至于该商行所销售的平底钻是否侵犯原告的涉案外观设计专利权，尚应判断这些平底钻的外观设计是否落入原告涉案外观设计专利权的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。
本案中，原告的专利产品为首饰饰品，其外观设计的要素为产品形状，专利图片共有主视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图及后视图6张，显示底面为圆形平面，上表面为多边形平面，底面与上表面间分两层，上层与下层层高比约为4：1，上层外表由14个等腰类梯形切面组成，该14个等腰类梯形切面按7大7小交替排列。原告从义乌市瑞彩饰品配件商行公证购得的平底钻系首饰饰品，其形状特征与上述原告专利外观设计特征相同，对此，两被告于庭审中也表示无异议。据此，原审法院认定该部分被控侵权产品的外观设计已落入原告涉案专利权的保护范围，义乌市瑞彩饰品配件商行销售该部分产品的行为侵犯了原告的涉案专利权。
原告通过原审法院诉讼保全取得的平底钻底面也为圆形平面，上表面为多边形平面，底面与上表面间分两层，上层与下层层高比约为4：1，但上层外表由相同的16个等腰类梯形切面组成。原告据此认为该产品形状与原告专利外观设计相近似，两被告则认为不相近似。
原审法院认为，原告专利外观设计的要素为产品形状，形状是指产品外部的点、线、面的移动、变化、组合而呈现的外表轮廓，而原告专利外观设计的要点在于上层外表由14个等腰类梯形切面组成，该14个等腰类梯形切面因按7大7小交替排列自不同角度观察可产生独特的视觉效果。原告通过原审法院诉讼保全取得平底钻的上层外表则由相同的16个等腰类梯形切面组成，一方面平底钻外表采用相同等腰类梯形切面形状是一种惯常设计，另一方面，以涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力对该被控侵权产品与原告涉案专利设计的特征进行对比观察，二者因点、线、面数和大小不同而产生的整体视觉效果存在明显差异。据此，原审法院认为原告通过本院诉讼保全取得平底钻的外观设计与原告涉案专利设计既不相同也不相近似，未落入原告涉案专利权的保护范围，不构成对原告涉案专利权的侵犯。
宣判后，施华洛世奇股份公司与朱晓东均不服，向法院提出上诉。经过审理，法院驳回上诉，维持原判。
（陈慧根据金华市中级法院（2011）浙金知终字第7号资料整理）
专家点评：
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
在外观设计专利产品为单一要部的情况下，如果被控侵权产品与外观设计专利产品要部相同或者相近似，公知设计部分也相同或者相近似，则构成侵权；如果要部不相同，也不相近似，而公知设计部分相同或者相近似，则不构成侵权。
本案中，就涉及到公知设计部分。如何排除公知设计部分，则是本案鉴定的关键，也是认定的难点。
（曾德国，西南政法大学教授）
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