随着美甲文化的流行，女孩子都喜欢找美甲店将自己的指甲进行各种美妆。那么，这些美甲图案，有可能构成作品吗？
笔者认为，对于多数的美甲图案而言，难以认可其具有较高的独创性，因为其“创作空间”相对有限。首先，女性的指甲盖面积非常狭窄，这在载体尺寸上就限制了作者的创作发挥；其次，尽管美甲者理论上也可以采取“微绘画”技术将某幅作品绘制到一个指甲盖上（例如“武松打虎”），但是，美甲的功能决定了很少会有人用放大镜欣赏指甲上的美术细节，所以这实际上只是一种浪漫的假设；最后，常见的美甲图案的内容大多由公有领域的素材构成，而作品载体的限制也使得对这些素材的汇编、组合难以显示出足够的个性化。
必须注意的是，“创作空间”有限并不等同于“唯一性表达”。 所谓唯一性表达，是指对于某种思想只有几种有限的表达方式。例如，对于热力学第一定律进行简单描述形式有限并且趋于相同。所谓“唯一性表达”规则，即是指如果一个智力创造的成果在表达形式上是唯一或有限的，那么无论它是否具有独创性都将被排除在著作权法的保护范围之外。换言之，这种条件下的智力成果是否构成作品无需判断其创造性。原因在于，在唯一性表达的前提下，他人如果要表达同样的思想也只能采取与第一个作者雷同的形式，在这种情况下，思想与表达混同，如果将这种唯一表达以权利的形式赋予少数作者所有，不但违反了著作权法不保护思想的基本原则，而且会造成显失公平的垄断。
与之相对，“创作空间”有限是指表达的方式并非唯一或者有限几种，但是由于创作空间狭窄，导致不同智力成果的表达仍有差异，但是这种差异不足以达到较高的独创高度。例如，虽然手指盖面积小，但是仍然可以设计出各种不同的图案，但是，由于创作载体的有限和美甲功能的实际需要，这些图案不大可能在细节上表现出较高程度的精细化和独创性。
再如，地图也是一类创作空间较为狭窄的智力成果。由于地图一般用来描述客观存在的事实（交通线路、山川河流），这使得同一主题的地图很难在相互间产生个性化差异，而客观事实本身是不受著作权法保护的。其次，由于遵守客观事实导致绘制地图的方式变得相对有限，例如，铁路、河流的走向，著名景点的客观位置等等，这些基础性的地理信息是没有任何创作空间的，不可能因为人为的个性化创作就可以改变铁路、河流的走向，或者将处在郊区的景点标示到市中心。
但是，创作空间狭窄的智力成果并非绝对不可以构成作品。就美甲而言，如果绘图者自行设计了图案，或者对一些公有领域的元素进行了精细化和复杂程度较高的安排，则仍然可能构成美术作品。就地图而言，尽管其主体部分属于客观事实不受著作权法保护，但是在表达的细节元素上仍然可以有不同设计，如果表现出较高的独创性或者个性化的安排、选择，则仍然可能构成作品。例如，在绘制地图时，如果绘图者能够兼顾客观性和美观性，精心设计地图不同区域的色彩，并同其选择的特定的比例尺、经纬网的形状组合在一起，形成一个具有审美意义的整体，则仍然有可能受到著作权的保护。再如，地图可以采取个性化图例（例如用动物代表动物园，用图书代表图书馆等）、标记和编排方式，对于地图的整体和每个具体图例代表的地理信息，进行不同形式的标记，则仍有可能构成作品。
（袁博，上海市第二中级人民法院法官）
专家点评：
作品受法律保护的前提，正是基于作品的独创性。但是从司法鉴定的角度来看，我一直坚持作品的独创性不属于司法鉴定的范围，法官可以在法庭通过当事人双方质证解决。本文探讨的美甲是否构成作品的问题，主要就是在讨论美甲是否具有独创性。
（曾德国，西南政法大学教授）
