前几天，接到有当事人咨询：“涉嫌商业秘密犯罪案件，公安机关已经立案侦查，并查封了涉嫌侵权产品。在此情况下，作为侵权人（犯罪嫌疑人）应该怎么应对”？上网搜寻了相关的文章，基本上谈的都是在法庭审理阶段，作为被告应该如何应对？而没有考虑到在公安机关侦查阶段、检察院审查起诉阶段，作为侵权人（犯罪嫌疑人）应该如何应对？
一、公安侦查阶段
一般而言，商业秘密案件启动时，权利人往往会采取保密的方式进行，如委托鉴定技术信息的非公知性。公安机关在立案时，主要考虑立案条件：（1）非公知性鉴定意见书；（2）权利人研发成本50万元以上；（3）有明确的犯罪行为，如原单位员工采取不正当手段，获取商业秘密，并用于生产经营。
公安机关立案后，将对犯罪嫌疑人所有的生产设备及生产工艺进行查封，与权利人之前非公知性鉴定中不为公众所知悉的技术信息进行同一性比对。如果同一性比对结果为相同或者实质性相同，公安机关将对查询的会计资料等进一步委托评估公司对权利人获利，或者侵权人获利进行评估，是否超过50万元；并且对权利人是否采取了相应的保密措施进行判断。即可以认定该侵权人涉嫌犯罪，将会采取强制措施。
在这个时期，由于案件处于保密阶段，侵权人只有当涉嫌侵权产品被查封时，才会知道权利人是谁。但是，只能粗略的知道侵犯了哪种设备，但是却不知道侵犯了权利人哪些具体的技术秘密？
作为侵权人（犯罪嫌疑人）在这个阶段，处于非常被动的地位。一方面，做好最坏的打算，如果人“进去了”，如何保证企业还能正常运行？许多涉及商业秘密刑事案件的企业，往往人“进去了”，企业也就倒闭了。另一方面，根据侵权人自己的经验判断，对侵权产品生产设备及工艺进行修改，使之不再侵权（只能凭自己的主观判断），从而使得生产还有可能继续。
目前，在侦查阶段，律师还很少介入。作为侵权人（犯罪嫌疑人）既对商业秘密法律缺少认知，也对认定该技术信息是否具有非公知性，是否相同缺乏判断能力？主要依靠的就是知识产权鉴定意见。侵权人（犯罪嫌疑人）在这个阶段，还处于迷茫期，很难提出抗辩的理由。
二、检察院审查起诉阶段
在这个阶段，律师的介入，为侵权人（犯罪嫌疑人）增加了抗辩的底气。律师针对鉴定意见、评估报告中的问题，提出自己的观点，并结合专业法律知识，为侵权人（犯罪嫌疑人）提供服务。
需要注意的是，对于鉴定意见书中可能存在的疑问，侵权人（犯罪嫌疑人）通过律师，咨询行业技术专家（博士、教授），提出专家意见。这种专家意见，很难获得检察院认可。主要原因就是对“非公知性鉴定”、“同一性比对”，是虚拟的“本领域的普通技术人员”，很明显“技术专家”，不属于“本领域普通技术人员”。而鉴定人员，往往是以法律的思维方式来看待技术问题，并从专业的角度虚拟为“本领域的普通技术人员”，这一点，是鉴定人长期形成的职业素养。
在这个阶段，如果侵权人（犯罪嫌疑人）对鉴定意见有疑问，可以向检察机关提出，也可以咨询鉴定人员。
当然，其他鉴定机构在这个阶段介入也是一个比较棘手的问题。一般检察院很少启动鉴定，多数采取的是退回公安机关补充侦查。公安机关也很难重新启动鉴定，多数是要求原鉴定机构提供补正说明。
我们中心曾经接到过一起案件，是由侵权人（犯罪嫌疑人）的律所委托的。我们发现，原鉴定有明显错误。公安机关、检察机关都不同意启动重新鉴定。我们只是律所委托，属于民事委托。不能对公安机关查封的产品进行拆卸，对权利人主张的技术秘密没有办法进行核实。委托人送检的材料，就是原鉴定意见书及其附件。非常幸运的是在原鉴定意见书的附件中，有双方的产品图纸。在不明确具体的技术秘点的基础上，我们对双方的图纸包含的全部技术信息进行盲比，没有发现有相同、实质相同的技术信息。从而从另一个角度否定了二者的相同。一句话，无论权利人的技术信息是否构成不为公众所知悉，由于双方的技术信息不同。从法律适用而言，不构成侵权。最终检察院采信了我们的鉴定意见，该案得以纠正。
三、法院审理及后续工作
案件进入法院审理阶段，网络上已经有比较多的资料参考。在此就不再累述了。
最后，还有一个问题，经法院审判，如果侵权成立，除了承担刑事责任，同时还需要承担民事赔偿责任。但是对于生产设备如何处置，就需要进一步考虑。
如一条产品生产线价值上亿元，由于侵犯他人技术秘密，被判决停止使用。是否可以通过改进，不侵犯他人技术秘密？从立法的角度，也不可能就将价值上亿的生产线报废处理，只要通过改进不侵权，就应该可以正常使用。这完全是可行的。
但是，如何改进？却是一个技术活。第一步，需要确定与原权利人构成不为公众所知悉的技术信息；第二步，需要对构成相同，或者等同的技术信息点进行改进；第三步，对改进的技术信息再重新与原权利人构成不为公众所知悉的技术信息进行比对，不能构成相同，或者等同。这样改进才得以实现，也就是该生产线可以重新投入使用，不会侵犯原权利人的技术秘密。
在这个过程中，知识产权鉴定人的作用凸显，只有鉴定人才会知道侵权技术信息点，也只有鉴定人才会知道改造后，是否不构成相同，或者不构成实质相同。在改造过程中，还需要考虑改造的周期、成本，以及新产品的质量等综合因素。
当然，我们希望：作为当事人，应该自觉遵守法律法规，避免侵犯他人的知识产权，这才是最好的自我保护。
（曾德国，西南政法大学教授）
