最近，接到一个电话咨询：A公司诉B企业侵犯了自己的商业秘密，A公司要求鉴定机构先比对涉嫌侵权人B企业的技术信息与A公司自述的技术秘点进行比对。经比对后，A公司与B企业技术信息构成相同或者实质相同的技术信息，再提交鉴定机构做非公知性鉴定。B企业担心自己的商业秘密有可能被A公司窃取。
实践中，B企业的担心并不是多余的。表面上看，“先做比对鉴定，再做非公知性鉴定”与“先做非公知性鉴定，再做比对”鉴定，从技术层面来讲，鉴定意见可能没有多大的差异。但是，从法理而言，却存在有很大的争议。
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。2017年10月1日施行的《民法总则》第一百二十三条明确规定，将“商业秘密”归于民事主体享有的知识产权权利予以保护，从以前通过《反不正当竞争法》保护的一种民事权益升格为“商业秘密权”，类似于专利权、商标权，成为《民法总则》单列的知识产权保护客体，给予权利人商业秘密权的民法保护提供了最为基本的法律依据。
商业秘密作为私权，首先需要权利人自己主张自己的权利，也就是说权利人首先应该自述自己的技术秘点，明确保护范围。通过鉴定机构认定权利人所述的技术秘点，需要上升为法律意义上的“不为公众所知悉”的技术信息。只有权利人拥有了“不为公众所知悉”的技术信息，才有权利主张自己 “不为公众所知悉” 的技术信息被涉嫌侵权人侵犯的主张，并通过行政，或者诉讼的方式进行维权。在此基础上，通过技术比对，确定涉嫌侵权人的技术信息与权利人之前的“不为公众所知悉”的技术信息是否相同或者等同。在这里，涉嫌侵权人的技术信息与权利人“不为公众所知悉” 的技术信息是点对点对应的。涉嫌侵权人的其他技术信息，有的本身有可能就是涉嫌侵权人自身拥有的技术秘密。很明显，鉴定分为两个步骤：一是非公知性鉴定；二是比对鉴定。没有非公知性鉴定，就不能启动同一性鉴定。
以上述案件为例，不可否认，A公司与B企业都会有各自的商业秘密。如果A公司自述自己的技术秘点有30个。通过鉴定，认定有10个构成“不为公众所知悉” 的技术信息。在比对鉴定中，只能针对已经认定的10个构成“不为公众所知悉” 的技术信息寻求B企业产品中相应的技术信息进行比对，从而认定B企业相应的技术信息与A公司已经认定的10个构成“不为公众所知悉” 的技术信息是否相同或者等同。这在一定程度上，既维护了A公司的权利，同时也有效的保护了B企业的利益，避免了有可能导致B企业的技术秘密外泄。
在民事诉讼中，作为原告A公司与被告B企业，其权利主体是平等的。只有当原告举证后，才能要求被告举证。而不能举证倒置，导致被告B企业的商业秘密泄漏。
在商业秘密案件中，一些企业为了打击竞争对手，获取竞争对手的商业秘密，往往采取诉讼的方式，刺探竞争对手的商业秘密。我们的法官、律师，以及鉴定人等一定要有一个清醒的认识。鉴定人一定要“运用科学的手段，保持公平的心态，做出公正的鉴定”。
尽管目前还没有全国性的统一的商业秘密鉴定标准，但是鉴定流程、鉴定手段和鉴定方法，还是需要进行自我规范，要讲“规矩”，不能任意发挥。为此，西南政法大学知识产权鉴定研究团队，针对商业秘密案件中的技术鉴定，于2017年7月，撰写了《技术信息的非公知性鉴定规范》、《技术信息的同一性鉴定规范》，可以共大家借鉴和参考。
（曾德国，西南政法大学司法鉴定中心教授）
