前段时间，在为川渝两地检察官讲授《知识产权之“罪”与“非罪”》时，在具体的案件讨论中，大家对商标的认定存在有分歧。为此，这段时间恶补《商标法》《反不当竞争法》相关的资料文献，并从最基本的概念入手，围绕假冒商标罪中商标认定的问题，进行反复斟酌。过去有人说，商标法犹如一本魔法，越认真，越深入，问题越多，也就越来越糊涂，这几天算是领教了。为此，我将我近段时间来的所思所想，写出来，与大家分享。
图A
案例1中，涉嫌侵权人没有自己的注册商标，使用的商品标识为：“六个核桃花生露”。商品包装如图A所示
案例2中，涉嫌侵权人使用了自己的注册商标
，还有商品标识为：“六个核桃花生露”。商品包装如图B所示。
争议的焦点：
上述两个案例，是否构成《刑法》第二百一十三条“假冒注册商标罪”的构成要件。
《刑法》第二百一十三条规定，未经权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，……
从上述法条中，可以看出：“注册商标”是指权利人的商标；“商标”是指涉嫌侵权人使用的商标。
河北养元智汇饮品股份有限公司成立于1997年，专注植物蛋白饮料核桃乳的研发、生产和销售。公司拥有：“养元”“六个核桃”两个注册商标，如图C所示。
（1）案例1中，涉嫌侵权人没有自己的注册商标，在商品包装上使用的商品标识：“六个核桃花生露”。由此，需要明确，涉嫌侵权人使用的标识，是否具有识别商品来源的作用，即商标性使用。
通常，在商标侵权案件中，被告使用商标的行为必须首先属于商标法意义上的“商标性使用”方可判断是否构成商标侵权。这句话，本身隐藏着一个问题：“被告使用商标的行为”。其中，已经确认被告使用的是“商标”，但是就案例1而言，被告没有使用商标，只使用了商品标识：“六个核桃花生露”，应该属于“商品名称”，其中“花生露”作为产品通用名称，突出使用的“六个核桃”，具有识别商品来源的作用，应该属于“商标性使用”。
“商标性使用”必须满足两个条件：（1）在商业中使用，（2）发挥商标的识别功能。
由此可见，“六个核桃花生露”属于“商标性使用”，并且突出使用“六个核桃”，与其注册商标“六个核桃”构成相同商标。
（2）案例2中，涉嫌侵权人使用有自己的注册商标
，与权利人的注册商标“养元”“六个核桃”相比，明显不同。但是，在商品包装上使用的标识：“六个核桃花生露”，是涉嫌侵犯商标法的行为，还是反不正当竞争法的行为。
三、“商标”“注册商标”“商业标识”“商品名称”的比较
在上述案例中，还需要明确几个概念及相关的法律法规。
“商标”是指商品的生产者经营者在其商品上所使用的，能够将其商品与其他的商品生产经营者提供者的商品区别开来的标志。
“注册商标”是指经商标管理机构依法核准注册的商标。
“商业标识”是指向消费者传递的一种商品或者服务，来自于特定的商业来源的信息的任何牌子、象征或者图案等。商业标识主要包括：（1）商标,（2）商号,（3）商品的外观,（4）商标或商号以外的商业标识,（5）商品或服务的标识,(6)知名人士或众所周知的虚构形象等等。
“商品名称”是指为了区别于其他商品而使用的商品的称呼，可分为通用名称和特定名称。命名的方式可以从商品功能、商品形象、商品产地、商品的象征意义等方面着手，一般以文字形式表示。
《商标法》（2019年修正）第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。
《商标法实施条例》（2014修订）第七十六条也明确规定了商标与名称和装潢的关系性质：在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于第57条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
由此，将他人“注册商标”用作其他“商业标识”的行为，便呈现出两种不同的结果：
“注册商标”被用作“企业名称中的字号”的行为，构成注册商标的“不正当竞争行为”；“注册商标”被用作“商品名称或者商品装潢”，构成“商标侵权行为”。
如将文字型的注册商标用作“企业名称中的字号”，商标和字号是两种不同性质的商业标识，商标是用以区别商品的符号，字号是用以区别企业的符号。这种使用不应构成商标侵权。但是，这种使用有可能使人误以为两者之间有某种连带关系，尤其是注册商标或非注册驰名商标具有较大名气时，两者间的关联关系就更强，可能导致购买者发生混淆，构成使用他人注册商标的不正当竞争行为。
同样理由，将他人“商标”用作商品的名称、包装、装潢等，如果导致或可能导致市场混淆，是否也应该构成商标不正当竞争行为，而不是商标侵权行为呢？
案例1中，涉嫌侵权人没有使用商标，在产品上只有“六个核桃花生露”标识。“六个核桃花生露”在此既是“商品名称”，同时又具有“识别商品来源的功能”，属于“商标性使用”。为此，在比对中，比对对象应该是“商标性使用”的标识“六个核桃花生露”与权利人的注册商标“六个核桃”进行比对。
案例2中，涉嫌侵权人使用了自己的注册商标
，产品上还有“六个核桃花生露”的标识。
首先，比对时，比对对象应该是涉嫌侵权人使用的“商标”
，与权利人的注册商标“养元”“六个核桃”进行比对。
其次，产品上还有“六个核桃花生露”的标识。这就是上述争议的问题，是用《商标法实施条例》（2014修订）第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。
而第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……
由此可见，如案例2中，涉嫌侵权人使用了自己的注册商标，产品上还有“六个核桃花生露”的标识。只能构成商标法中的民事侵权行为，不构成假冒商标罪中的刑事犯罪行为。
现在从案例2来看，由于涉嫌侵权人使用了自己的注册商标，产品上还有“六个核桃花生露”的标识，其中“六个核桃花生露”标识，应该是将他人的“注册商标”作为有一定影响的“商品名称”使用，属于《反不正当竞争法》第六条规定的不正当竞争的违法行为。但是按照现有的法律法规，却是违反商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。但是从多年的商标鉴定经验来看，类似案例2的案件，认定为违反《反不正当竞争法》的行为，可能更为恰当。
通过上述讨论分析，如果还有读者没有“晕圈”，我再带大家转上几圈。回过头来再看看“商标的使用”与“商标性使用”的比较。
中国汉字博大精深，在表达上自有尺度。如“商标”与“商业标识”，属于上下位的关系。但是现有的概念，一般表述为：
国知局发布《商标侵权判断标准》（国知发保字[2020]23号）第三条规定，判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。
上述“商标的使用”定义，其中“是指将‘商标’用于……”很明显，该定义首先已经确认是“商标”，但是在具体的案例中，我们更多面临的不一定是“商标”，而是“商业标识”。前面已有介绍，“商业标识”主要包括：（1）商标,（2）商号,（3）商品的外观,（4）商标或商号以外的商业标识,（5）商品或服务的标识,(6)知名人士或众所周知的虚构形象等等。其中，“商标”只是“商业标识”中的一种类型。
在上述案例1中，涉嫌侵权人没有使用“商标”，只是在产品的包装上使用了“六个核桃花生露”及其他的“香浓型 风味饮料”“经常用脑多喝核桃花生露”，参见图A。其中，比较突出使用了“六个核桃花生露”。在此，“六个核桃花生露”应该属于“商业标识”。
对“商业标识的使用”，是否可以称为“商标性使用”？
“商标性使用”只是学术界的一种表述，在法律法规中，明确的是“商标的使用”。
也就是说，“商标的使用”是指“商标”——“使用”，而“商标性使用”这是指“商业标识”——“使用”。由此可见，“商标的使用”与“商标性使用”还是存在有差异的。
无论是“商标的使用”，还是“商标性使用”，都具为了在商业活动中，用以识别商品来源的行为。但是，在商业活动中，识别商品来源的行为，不仅仅只有“商标的使用”，或者“商标性使用”的行为；还有“商品的名称、包装、装潢”，在商业活动中，也同样具有识别商品来源的作用。
继续，我们再回过头来看看，在上述案例2中，涉嫌侵权人使用了自己的“商标”，在产品的包装上使用了“六个核桃花生露”及其他的“植物蛋白饮料”等，参见图B。其中，除了商标之外，还突出使用了“六个核桃花生露”。在此，“六个核桃花生露”应该属于“商业标识”中“有一影响”的“商品的名称”。
涉嫌侵权人在产品上使用的商标
，与权利人的注册商标“养元”“六个核桃”的比对。
根据《商标法实施条例》（2014修订）第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。很明显，根据该条文规定，权利人的注册商标“六个核桃”，涉嫌侵权人使用的是“六个核桃花生露”作为“商品名称”，应该属于第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。但是如果考虑到“六个核桃”的知名度，以及涉嫌侵权人突出使用权利人的注册商标“六个核桃”，认定为第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为，明显感觉不合理。
另外，根据国知局发布《商标侵权判断标准》（国知发保字[2020]23号）第七条规定，判断是否为商标的使用应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素。从案例2可知，涉嫌侵权人使用了自己的注册商标，又在商品包装上使用“六个核桃花生露”，主观上肯定不是作为“商标”来使用。
通常，对于快消品而言，“六个核桃”既是商品名称，也是商标。对相关公众而言，“六个核桃”与“六个核桃花生露”相比，由于突出使用“六个核桃”四个字，应该认定商品名称（基本）相同。由于之前对涉嫌侵权人的商标与权利人的注册商标已经比对，如果再采用第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为来比对，在逻辑上以及实质内容来看，也不合理，应该采用《反不正当竞争法》第六条的相关规定，更为恰当，即：认定涉嫌侵权人使用的商品名称与权利人的商品名称构成（基本）相同。
通过上述案例分析，以及对相关概念的梳理，应该有几点共识：
1.《刑法》第二百一十三条规定的假冒商标罪中，首先需要比对的是涉嫌侵权人使用的“商标”与权利人的“注册商标”之间进行比对。为此，如果涉嫌侵权人没有使用“商标”，应该是涉嫌侵权人使用的“商业标识”与权利人的“注册商标”之间进行比对；如果涉嫌侵权人使用了自己的注册“商标”之外，还使用了其他“商业标识”。除了“商标”比对之外，还应该分析该“商业标识”是否属于“商品名称”，以及权利人的“注册商标”所示的“商品名称”，是否具有“一定影响”；最后是比对二者之间是否构成“商品名称”相同。
2.《商标法实施条例》（2014修订）第七十六条规定，在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。在实际案件中，存在有逻辑和实质内容上的冲突，建议采用《反不正当竞争法》来进行规制。
曾德国，西南政法大学教授，西知鉴知识产权鉴定机构负责人
