一项新技术到底申请专利还是用商业秘密保护？看商秘律师大咖怎么说！- 大数跨境

RideIP玩转知识产权

2019-07-15

导读：近期，不断有朋友问乘法君这些问题，乘法君很是欣慰，因为这些确实是至关重要且极为本质的问题。了解清楚之后，对企业的知识产权保护决策提供重要的思路，甚至改变企业的商业价值。

“专利和商业秘密如何区分？”

“专利和商业秘密该如何选择？”

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近期，不断有朋友问乘法君这些问题，乘法君很是欣慰，因为这些确实是至关重要且极为本质的问题。了解清楚之后，对企业的知识产权保护决策提供重要的思路，甚至改变企业的商业价值。

目前，就数量而言，我国已经是世界第一专利大国。企业家们甚至个人也几乎都或多或少了解专利。

然而，在知识产权大家族，有一个经常拿来和商业秘密比较的兄弟就是专利。

商业秘密和专利的区分

专利是以公开技术内容为代价来获得法律赋予的专有权，故其内容须表现在专利说明书及附图上，其保护的范围以权利要求书的内容为准。

但是，商业秘密则处于秘密状态，一旦公开，则失去价值。专利的“公开性”和商业秘密的“秘密性”是专利和商业秘密的最大区别点。

此外，专利权有保护期限，在主要工业国通常20年，过期之后公众自由使用。如果申请专利，申请人需要充分对发明/配方进行公开，不仅对专利局公开，而且一定时间后(目前最多18个月)向全社会公开。专利侵权的话，只涉及民事责任。

然而，商业秘密的保护没有期限，但前提是该信息(包括配方)有商业价值，且权利人采取了合理的保护措施(保密协议、密码、门禁卡等等)，其他人如果偷该信息就违法，甚至可能有刑事责任。

具体来说，两者具体区别如下表：

序号	区分点	商业秘密	专利
1	保护方式	自我保护	以公开技术内容为代价获得专有权
2	新颖性程度	与普通水平的技术知识和信息保持最低限度的不相同性	要求较高，即未公开发表、国内公开使用，未抵触申请。
3	保护范围	无法定限制，通常为技术信息与经营信息	有限制，科学发现、智力活动的规则和方法、疾病诊断和治疗方法、动植物品种等不被授权。
4	保护地域	无地域限制	有地域限制，在获得授权的国家辖区内有效
5	保护期限	无限制，与技术寿命相关	从申请日起，20年、10年的限制
6	权利主体	相对排他性	绝对排他性
7	实用性要求	确定的、具有实用性的方案	工业再现性
8	表现形式	易于保密的载体之中，有些以人为载体。	专利说明书及其附图上，专利权的波阿虎范围以权利要求书为准

保密建议

实践中，对于新开发的技术，是申请专利，还是采取商业秘密保护的方式，企业经常存在困惑。

两种保护方式，因其在公开性的要求不同，保护方式基本是相悖的，专利是以公开换取保护，而商业秘密则相反。

最典型的例子：可口可乐的配方一直都用商业秘密进行保护，而像华为这样的高新技术企业，最新的技术几乎都通过申请专利进行保护。

对一项新技术，究竟通过商业秘密保护，还是申请专利保护，还是两者相结合进行保护，基本规则列表如下：

衡量标准	商业秘密保护	专利保护	交叉保护
涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得时，即其保密性强度较低的情况		√
某项技术他人研发的难度不大，不排除别人在很短时间内研制同一技术的可能性，因为专利申请大多实行先申请原则，他人若对该技术先申请专利取得专利权后，将对本企业构成威胁		√
多个主体同时掌握一项技术		√
侵权后能不易发现	√
技术可进行分解，有的易于模仿，有的不易模仿			√
成熟技术或即将被淘汰的技术		√
新产品发布前	√
法律规定不能用申请专利的技术	√
其他不易保密的技术		√