颜色也可注册为商标？论颜色组合商标的显著特征

颜色组合商标并不等同于指定颜色商标。根据《商标审查及审理标准》，颜色组合商标是指两种或者两种以上颜色构成的商标。也就是说，颜色组合商标仅包含不同的颜色，并不包括文字、图形等其他商标构成要素。《商标审查及审理标准》中亦指出：商标图样应当是表示颜色组合方式的色块，或者标识颜色使用位置的图形轮廓。该图形轮廓不是商标构成要素，必须以虚线表示，不得以实线表示。由此发现，颜色组合商标并不限定形状。

《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”而《商标审查及审理标准》关于“颜色组合商标的实质审查”中主要侧重于对颜色组合商标的显著特征和相同、近似进行审查。鉴于商标的基本功能是区分商品或服务的来源，应当便于识别，易于吸引消费者的注意力。故官方机构对于颜色组合商标首先关注的就是是否具有显著特征，能否起到区分商品或服务来源的作用。

《商标审查及审理标准》中规定：仅有指定使用商品的天然颜色、商品本身或者包装物以及服务场所通用或者常用颜色，不足以起到区别商品或服务来源作用的，判定为缺乏显著特征。可见，《商标审查及审理标准》对于颜色组合商标的认定主要考虑两个方面：其一，相关市场对申请颜色组合标识的使用状况；其二，商标所适用的商品或服务的性质。

1.一般情况下，颜色组合商标不具有固有显著性

由于颜色本身的吸引力往往被应用于商品或服务的广告和营销，因此并没有传递商品或服务来源的信息；在传统观念上，颜色并不被作为商标使用，消费者往往将颜色视为商品或者包装的描述性或装饰性特征。因此，颜色组合商标一般很难被消费者视为区别特定商品或服务来源的标记，不具备固有显著性。上述案例也表明了官方机构在实务审查中，对于颜色组合商标的固有显著性的认定较为谨慎，尤其当颜色组合商标的颜色仅为两至三种的时候，一般不会认定具有固有显著性。

2.颜色组合商标可经长期使用获得显著特征

在非传统商标是否具备第二含义（即获得显著特征）这一判断问题上，国际上各个国家一般都采用消费者联系标准，即只有消费者将非传统标记与特定生产者联系起来时，该标记才被视为获得显著特征。而如何通过搜集和提交证据来证明获得显著特征尤为重要和关键。欧洲法院列举了证明第二含义需要考虑要素：商标所占的市场份额、该商标使用的时间、地理跨度、经营者在推广该商标时的投资量、将该标记视为商品来源标记的消费者的比例以及工商业行会或专业协会的声明等。而颜色组合商标属于非传统商标的一种，亦适用于非传统商标获得显著特征需要考虑的因素。

在第3037973号颜色组合商标驳回复审案件中，申请人提交了其将颜色组合商标与上述商标结合使用的广告宣传资料，用以证明其大量宣传使用的事实。其提交了大量工商、质检、海关等行政机关及地方人民法院针对他人假冒其独特的颜色组合行为的处罚决定书、法院判决，证明他人已大量的通过仿冒其独特的颜色组合使相关公众误认为该仿冒产品系申请人的产品。商评委依据申请人提交的上述证据认定，该颜色组合商标可以使相关公众将其与申请人联系，从而获得商标的显著特征。

从欧洲法院列举的情形和国内官方机构的实务审查中不难看出，颜色组合商标经使用获得显著特征的主要考量因素为：该标记的使用方式、使用时间及使用程度，该标记的广告宣传投入力度、持续时间、地理范围，与该标记相关的媒体报道、该标记在市场中的地位、占有的市场份额及其他竞争者是否有模仿该标记的意图证据等。在上述主要考量因素中，持续时间是一个很重要的维度。一般情况下，颜色组合商标使用时间越长，获得显著特征的可能性越大。但随着互联网、大数据技术的迅速发展，短时间内的大规模使用也可能使该标记获得显著特征。

3.非功能性

WIPO认为，如果颜色具有使用目的或能够提供特定的技术效果，被认为具有功能性。例如：黄色和桔色被普遍适用于安全标记，红色经常用在灾难警告标记上，绿色大多作为环保标记使用。对于颜色商标进行功能性限制，主要在于防止企业对本应处于公共领域内具有功能性的商品颜色的独占。

在我国，《商标审查及审理标准》的“立体商标审查标准”中明确规定了功能性审查这一要点，即“三维标志如具有功能性，即三维标志仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册”。因立体商标和颜色组合商标均属于非传统商标，故笔者认为，立体商标的功能性审查可类推适用于颜色组合商标。虽然现阶段的《商标审查及审理标准》中并未明确将“非功能性”列为颜色组合商标的审查要点之一，但在实务审查中，官方机构审查时亦会考虑到“非功能性”这一核心要点。