编者按：
近日，北京高院驳回了达沃斯公司的上诉请求，除判定“六个坚果”与“六个核桃”主要显著识别部分“六个”近似外，还认定“六个坚果”缺乏作为商标使用的显著性，法院为何没有采纳达沃斯公司的使用证据，具体且看判决书！
案号：
一审:（2017）京73行初8945号
二审:（2018）京行终5555号
二审合议庭：
刘晓军 张玲玲 樊雪
裁判要旨：
诉争商标由中文“六个坚果”构成，因“坚果”显著性较弱，故“六个”为诉争商标显著识别部分，该部分被引证商标完整包含，构成近似商标，且指定使用在“乳清饮料”等商品上，消费者易理解为该商品原料系坚果，难以将其作为商标识别。
附二审判决书：
北京市高级人民法院
行政判决书
（2018）京行终5555号
上诉人（原审原告）：重庆达沃斯食品有限公司。
被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。 原审第三人：河北养元智汇饮品股份有限公司。
上诉人重庆达沃斯食品有限公司（简称达沃斯公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初8945号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京知识产权法院经审理查明：
诉争商标系第12547393号“六个坚果”商标（商标图样附后），由达沃斯公司于2013年5月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2014年10月7日核准注册，核定使用在第32类“乳清饮料；果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；等渗饮料；格瓦斯（无酒精饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；耐酸饮料；豆类饮料；乌梅浓汁（不含酒精）”商品上，专用期限至2024年10月6日。
引证商标一系第5127315号“六个核桃”商标（商标图样附后），由河北养元智汇饮品股份有限公司（简称养元智汇公司）于2006年1月19日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类“无酒精果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆奶”商品上，经续展，专用期限至2019年6月27日。
引证商标二系第6821859号“六个核桃”商标（商标图样附后），由养元智汇公司于2008年7月4日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类“含核桃饮料；核桃乳（饮料）；无酒精果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆类饮料”商品上，专用期限至2020年10月20日。
引证商标三系第10833322号“六个核桃”商标（商标图样附后），由养元智汇公司于2012年4月26日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类“植物饮料；无酒精饮料；乳清饮料；啤酒；杏仁乳（饮料）；花生乳（无酒精饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；豆类饮料；水（饮料）”商品上，专用期限至2023年11月6日。
引证商标四系第10833342号“六个核桃”商标（商标图样附后），由养元智汇公司于2012年4月26日向商标局提出注册申请，核定使用在第32类“植物饮料；无酒精饮料；乳清饮料；啤酒；杏仁乳（饮料）；花生乳（无酒精饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；豆类饮料；水（饮料）”商品上，专用期限至2024年1月6日。
2016年7月5日，养元智汇公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，并提交了以下主要证据：营业执照副本；引证商标和诉争商标的商标档案；养元智汇公司品牌简介及部分注册证；养元智汇公司及品牌荣誉；“YANGYUAN及图”认证驰名商标的批复；商标最早使用证据及持续使用证据；养元智汇公司产量排名情况；“六个核桃”认定驰名商标的批复；养元智汇公司在报纸、车体、门头、户外上的宣传证据；销售合同及发票；行政处罚决定书及判决书。
达沃斯公司向商标评审委员会答辩的主要理由：
诉争商标与引证商标文字构成、整体呼叫、外观及含义均存在差异，未构成使用在类似商品上的近似商标，双方商标共存不会造成消费者误认。诉争商标注册未违反《中华人民共和国商标法》第十条第一款第七项、第十一条第一款第二项、第十一条第一款第三项规定。达沃斯公司申请注册诉争商标完全出于自身经营需要，其注册并无恶意，亦未违反诚实信用原则。综上，诉争商标的注册符合法律规定，应当予以维持。
达沃斯公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
达沃斯公司企业简介、产品包装及设计说明、六个坚果植物蛋白饮品检验报告、著作权登记证书、商标实际使用照片、达沃斯公司与他人签订的经销合同及产品包装合同。
2017年9月21日，商标评审委员会经审查作出商评字[2017]第119427号《关于第12547393号“六个坚果”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：
一、根据查明的事实可知引证商标已经获准注册，故本案不适用于《中华人民共和国商标法》第三十一条的规定。《中华人民共和国商标法》第七条为原则性条款，其具体精神体现在其他条款当中。
二、诉争商标由文字“六个坚果”构成，其中“坚果”是指由坚硬的果皮和种子组成的果实，是榛子、核桃等的统称。因此，诉争商标文字“六个坚果”与引证商标一、引证商标二、引证商标三、引证商标四在文字构成、含义、整体外观及视觉印象等方面均较为相近，已构成近似标识。
诉争商标核定使用的乳清饮料、果汁等商品与引证商标核定使用的植物饮料等商品属于同一种或者类似商品，加之养元智汇公司提交的证据可以证明其“六个核桃”商标在无酒精饮料、植物饮料商品上具有较高知名度，因此，诉争商标与引证商标在前述商品上共存易导致相关公众产生混淆和误认，已构成使用在同一种或者近似商品上的近似商标。
三、诉争商标文字“六个坚果”整体使用于指定的乳清饮料等商品上直接表示了指定商品的原料特点或易使相关消费者将其理解为表示商品原料特点的文字，不易使相关消费者将其作为商标加以识别，缺乏商标应有的显著特征，已构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第二项、第十一条第一款第三项所指情形。
达沃斯公司提交的证据不足以证明诉争商标通过其广泛宣传和使用已经能够起到区分商品来源的作用，取得商标应有的显著特征，并便于识别，诉争商标并不符合《中华人民共和国商标法》第十一条第二款所规定之情形。
四、鉴于对引证商标一已适用《中华人民共和国商标法》第三十条予以保护，并考虑了引证商标一的知名度，本案无需再适用《中华人民共和国商标法》第三十条的规定。
诉争商标所表示的内容并不属于带有欺骗性的标志，未违反《中华人民共和国商标法》第十条第一款第七项之规定。诉争商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项的规定。
另外，亦无证据表明诉争商标的申请注册行为构成以欺骗或不正当手段取得注册之情形，达沃斯公司依据《中华人民共和国商标法》第十条第一款第八项及第四十四条第一款的规定对诉争商标予以无效宣告的主张不能成立。综上，养元智汇公司无效宣告理由部分成立。商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
达沃斯公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销被诉裁定。
养元智汇公司在一审诉讼过程中补充提交了相关判决书等证据。达沃斯公司在一审庭审过程中明确表示对诉争商标核定使用商品与引证商标一、二、三、四核定使用商品构成相同或类似商品的事实不持异议。
北京知识产权法院认定：
诉争商标若与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第二项、第三项的规定。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回达沃斯公司的诉讼请求。
达沃斯公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定。
达沃斯公司的主要上诉理由是：诉争商标与引证商标不构成近似商标；通过达沃斯公司对诉争商标的使用，诉争商标已经具有较强的显著性，已形成稳定的市场和较高的知名度，能够与引证商标区别开，不会造成相关公众的混淆误认。因此，诉争商标应予以维持注册。
商标评审委员会与养元智汇公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实属实，且有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定、当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明事实予以确认。
本院认为：
《中华人民共和国商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。
判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。
本案中，达沃斯公司认可诉争商标与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查对此予以确认。诉争商标与引证商标均系纯文字商标。诉争商标由中文“六个坚果”构成，因“坚果”显著性较弱，故“六个”为诉争商标显著识别部分，该部分被引证商标一、二、三、四完整包含，且诉争商标整体与引证商标在文字构成、读音、含义等方面相近，已构成近似商标。
在案证据足以证明引证商标经养元智汇公司长期宣传使用，在无酒精饮料、植物饮料等商品上已具有一定知名度。诉争商标若与引证商标共存于市场，容易导致消费者对商品来源产生混淆误认，原审法院认定诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标正确，达沃斯公司有关诉争商标与引证商标不构成近似商标的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。如果某标志只是或者主要是描述、说明所使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点，应当认定其不具有显著特征。标志或者其构成要素暗示商品的特点，但不影响其识别商品来源功能的，不属于上述情形。
某类商品的相关公众约定俗成并普遍使用的专用于评价该类商品特有品质的行业术语，应属于直接表示了该类商品的特点。如将此类行业术语作为商标用于该商品，容易让相关公众认为其系对于商品特点的描述，缺乏应有的显著性，不应予以注册。
本案中，诉争商标为纯中文商标“六个坚果”，指定使用在“乳清饮料”等商品上，消费者易理解为该商品原料系坚果，难以将其作为商标识别，且并无其他要素可使其被识别为商标标志的显著特征，难以起到区分商品来源的作用。达沃斯公司虽提交了一些使用证据，但尚不足以证明诉争商标通过使用获得了商标应具有的显著性。因此，原审法院及商标评审委员会认定诉争商标构成《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第二项、第三项规定之不应予以核准注册的情形，并无不当。达沃斯公司有关诉争商标具有显著性的上诉理由依据不足，本院不予支持。
综上，达沃斯公司有关诉争商标应维持注册的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 张玲玲
审 判 员 樊 雪二〇一八年十一月十九日
法 官 助 理 田 丹
书 记 员 苗 兰
责任编辑: 于秀飞 | 来源: 北京法院审判信息网
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