笔者想通过对于一个案例的介绍探讨一下在授权程序中对修改超范围的答复对后期维权程序里专利权利要求解释的影响。
本案涉及发明专利“印刷布线板用屏蔽膜以及印刷布线板”，其中诉讼主张的独权8包括3个技术特征：
1. 一种印刷布线板用屏蔽膜，其特征在于，具有：单面表面的算术平均粗糙度是0.5～5.0μm的绝缘层；其中，所述算术平均粗糙度是由1994年的JISB0601标准定义的算术平均粗糙度，
2. 在所述绝缘层的所述单面表面形成的第一金属层，
3. 所述第一金属层以沿着所述绝缘层的所述单面表面成为波纹结构的方式形成。
在授权程序中，专利权人曾将第3个技术特征修改为，“所述第一金属层的两面沿着所述绝缘层的所述单面表面形成。”
审查员认为上述修改超范围，不符合专利法第33条的规定。审查员陈述原申请文件仅记载了波纹结构的第一金属层和大致平坦结构的第一金属层两种实施例，没有给出第一金属层以其他方式（比如锯齿形或连续的凹凸形）的形成结构，而且本领域技术人员也不能从原申请文件记载的内容直接、毫无疑义地得到除了波纹和平坦方式以外的其他形成结构。
专利权人将权利要求修改回现在第3个技术特征的表述，并没有对审查员的陈述进行反驳或澄清。
对于侵权判定，对于前2个技术特征双方均无争议，争议主要集中在第3个技术特征。
由于被诉侵权产品的金属层形状呈现无规律、随机起伏的特点，因此双方的争议焦点在于对“波纹结构”的解释，即“波纹结构”是否包括无规律起伏。
一审法院（广州知产）认为专利权人在授权程序中对于修改超范围的答复，视为同意审查员的观点，因此应当区分波纹结构与连续的凹凸形结构。
一审法院认为凹凸结构与波纹结构均具有高低起伏的特征，而波纹结构是在凹凸结构的基础上进一步限定为具有周期性的、如同细微波浪般连续高低起伏的结构，因此在一般含义上理解，凹凸结构属于波纹结构的上位概念，比波纹结构涵盖的范围更广。“波纹结构”解释为具有周期性的、基本平滑的、朝着一个方向连续高低起伏波动的结构，虽然波长和波高不应限定于相等波长或相等波高，但是不应当包括随机变化的、无规律高低起伏的连续凹凸形结构。因此，被诉侵权产品不落入保护范围，侵权不成立。
二审法院（广东高院）认为首先双方当事人均认可“波纹结构”并非涉案印刷布线板用屏蔽膜领域通用术语，无统一含义。因此应当以权利要求、说明书以及审查档案本身确定“波纹结构”的含义。
二审法院认为权利要求包括3个技术特征，如果将仅仅系因绝缘层表面凹凸不平而自然导致的不平坦形状纳入“波纹结构”，则争议的第3个技术特征就没有意义了。
其次从本发明的目的，解决技术问题和效果上推论得到专利权人希望实现的相对规则、相对连续平滑起伏、高弯曲性的“波纹结构”。
接着由于专利权人接受相关审查意见，获得了专利授权，在诉讼中再主张审查员的相关意见错误，不符合诚实信用原则。
由此得到“波纹结构”的解释至少应当是：相对规则、相对明显、相对平滑的连续高低起伏波动结构，排除因绝缘层表面凹凸不平而自然导致的金属层无规律性高低起伏，亦排除不具有高弯曲性的大致平坦、锯齿形或连续的凹凸形结构。因此，被诉侵权产品不落入保护范围，侵权不成立。
虽然本案中一审法院与二审法院都认为专利权人在授权阶段对于修改超范围的答复对后期权利要求的解释起到了限制作用，然而一二审法院在说理时，均未明确适用禁止反悔原则，而仅是说明基于诚实信用，以及审查历史的公示作用所产生的公信力。
笔者认为在本案中，其实权利人的答复并没有直接对“波纹结构”进行解释，而是在企图修改一个上位限定没有成功时，又退回了原来的限定。在这种情况下是否适用禁止反悔，笔者认为是需要结合个案仔细探讨的。如果简单地认为直接适用禁止反悔，可能对专利权人不公，因为实践上修改超范围的审查比较严格，而对于等同的判定则比较宽松（比如说明书仅记载铁，上位成金属就修改超范围了，但在侵权判断技术特征是否构成等同时，可能多种其他种类的金属也侵权），例如专利权人企图上位为金属，因为较严格的修改超范围审查而退回铁，然而这样就直接导致侵权判定时除铁外的其他所有金属均不侵权，似乎也有些不公。
笔者认为可以考虑专利权人在修改时是否放弃了可以明确预见的方案以及可预见的方案是否能区别于修改后范围缩小的方案，来判定是否适用禁止反悔。比如本案中，由于审查员明确点出了凹凸结构，所以当权利人改回“波纹结构”时，是可以明确预见放弃凹凸结构，而凹凸结构可以区别于波纹结构，则在侵权判定时凹凸结构不能再认定侵权。
另外，专利权人在答复时如果增加了“不同意审查员观点，但为了加快审查而把权利要求修改为波纹结构”这样的表述，是否会造成不同结果呢？
一审法院与二审法院虽然结论一致，但在说理方面，二审法院显然考量的因素更多。参考二审法院的说理部分，笔者认为如果遇到类似案件，双方可以从下述角度组织证据进行说理：
（1）判断该技术特征是本领域通用术语，还是权利人在专利中特别定义的概念。如果是通用术语，则公知常识等外部证据的比重应当增加，如果是专利中特别定义的概念则应当提供更多文本本身、审查文件中的各种细节证据。
（2）挖掘该技术特征与其他技术特征的关联关系，从协同关系，逻辑关系等各方面提供论据。
（3）从发明的本意，发明目的，该技术特征解决技术问题，技术效果，制造工艺，使用环境等多方面论证。
（4）论述该技术特征是否是发明点，在整体发明技术方案中的地位，可以提供现有技术文件。
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