编者按：
中文商标与英文商标含义上的对应性或关联性，是判断中英文商标是否构成近似的主要考虑因素。本案中，引证商标“I'm home”是否对应多个含义？若引证商标没有被撤三，上诉人对引证商标中文含义的不同理解能否最终获得法院支持？
案号：
一审:（2018）京73行初7731号
二审:（2018）京行终6239号
二审合议庭：
刘辉 王东勇 王晓颖
裁判要旨：
适用商标法第三十条时，应有核定使用使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。
附二审判决书：
北京市高级人民法院
行政判决书
（2018）京行终6239号
上诉人（原审原告）：厦门生活加加软件技术有限公司。
被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。
上诉人厦门生活加加软件技术有限公司（简称生活加加公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7731号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
鉴于生活加加公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议，法院经审查予以确认。本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所规定之情形。
诉争商标由中文文字“我在家”及图形组成，其中文字“我在家”为诉争商标的显著识别部分。引证商标为英文文字“I’m home”。诉争商标文字部分的主要含义“我在家”与引证商标“I’m home”的中文含义基本相同，结合我国相关公众的一般认知水平，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标构成近似商标。
诉争商标指定使用的“纸制杯盘垫；纸制或纸板制盒；贺卡；锥形纸袋；纸；纸巾；卫生纸；海报；日历（年历）；平版印刷工艺品”商品与引证商标核定使用的“印刷出版物”等商品在《类似商品与服务区分表》中属于同一类似群。此外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标核定使用的商品在产品功能、特点、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。庭审中，生活加加公司对此亦明确表示认可。
因此，若在上述类似商品上使用相近似的标识，易使相关公众认为上述商品系同一主体提供或提供者之间存在某种特定联系，从而容易引起相关公众对商品来源的混淆误认，故诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
生活加加公司主张其对引证商标提出了连续三年不使用的撤销申请，引证商标撤销后不再构成诉争商标的权利障碍。对此，法院认为，截止本案一审判决作出前，生活加加公司并未提交引证商标已因连续三年未使用而被撤销生效的证据，引证商标为合法有效状态，仍为诉争商标申请注册的权利障碍，故生活加加公司该项主张无充分事实和法律依据，不予支持。
此外，生活加加公司主张诉争商标经使用获得了显著性，与引证商标共存不会引起相关公众混淆误认。但生活加加公司提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用的商品上已获得足以与引证商标相区分的显著特征，故生活加加公司该项主张无充分事实和法律依据，不予支持。
综上，商标评审委员会认定诉争商标在指定使用的商品上已构成商标法第三十条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当、程序合法。生活加加公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回生活加加公司的诉讼请求。
生活加加公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的被诉决定；判令商标评审委员会重新作出复审决定。
其主要上诉理由为：
一、诉争商标与引证商标差别明显，未构成近似，未构成使用在类似服务上的近似商标。诉争商标与引证商标含义也不相同，引证商标的含义不是“我在家”，而是“我是家”，两者整体区别明显，不构成近似。
二、诉争商标经使用取得了显著性，与引证商标并存不会引起相关公众混淆误认。三、引证商标因连续三年未使用已被申请撤销。引证商标被撤销后已不能构成诉争商标核准注册的障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：生活加加公司。
2.申请号：23272418。
3.申请日期：2017年3月23日。
4.标志：
5.指定使用商品（国际分类第16类，类似群：1601；1603；1605；1606；1607；1609）：纸制杯盘垫；纸制或纸板制盒；贺卡；锥形纸袋；纸；纸巾；卫生纸；海报；日历（年历）；平版印刷工艺品。
二、引证商标
1.注册人：徐怡民。
2.注册号：6822461。
3.申请日期：2008年7月4日。
4.商标专用期限至：2020年5月27日。
5.标志：
6.核定使用服务（国际分类第16类，类似群：1601；1606；1611；1614；1617；1619）：印刷出版物；书籍；杂志(期刊) ；文具；教学材料；新闻刊物；绘画材料；期刊；纸；书写工具。
三、被诉决定：商评字[2018]第0000112723号关于第23272418号“我在家”商标驳回复审决定。
被诉决定作出时间：2018年6月28日。
商标评审委员会依照商标法第三十条和第三十四条的规定，决定:诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
商标评审委员会认为：
诉争商标“我在家”与引证商标“I’m home”含义相同，构成近似；诉争商标指定使用的纸、海报等商品与引证商标核定使用的纸、印刷出版物等商品属于同一种或类似商品，两商标并存于同一种或类似商品上易导致消费者混淆误认，已构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。
四、其他事实。
一审庭审中，生活加加公司表示对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2018年9月11日作出商标撤三字[2018]第W028557号《关于第6822461号第16类“I‵m home”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。经向商标评审委员会查询，该决定现已生效。
上述事实，有被诉决定、诉争商标的商标档案、引证商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、商标撤三字[2018]第W028557号《关于第6822461号第16类“I‵m home”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、生活加加公司向商标评审委员会提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
适用商标法第三十条时，应有核定使用使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似的商标在申请注册商标申请日前已经初步审定公告或者被核准注册。如果在申请注册商标的授权程序中，在先注册商标已经被撤销注册，则该在先商标不能作为在后申请注册的商标核准注册的障碍。
因不服商标驳回复审决定而提起的诉讼程序，包括一审诉讼程序和二审诉讼程序，属于商标驳回复审程序的在后程序，在诉讼程序中在先申请注册的商标的法律状态出现变化的，应当予以考虑。
商标局作出的商标撤三字[2018]第W028557号《关于第6822461号第16类“I‵m home”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》对引证商标予以撤销，该决定现已生效，因此，引证商标已经不构成诉争商标核准注册的障碍，商标评审委员会应对诉争商标是否可以核准注册重新作出复审决定。
由于在本案二审诉讼程序中出现新的事实，而非商标评审委员会的原因导致本案处理结果发生变化，故在综合考虑本案处理结果及导致该结果的原因的情况下，本院酌定由生活加加公司承担本案诉讼费用。
综上，因出现新的事实，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款的规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初7731号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第0000112723号关于第23272418号“我在家”商标驳回复审决定；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就申请号为第23272418号的“我在家”商标注册申请作出复审决定。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 王东勇
审 判 员 王晓颖二〇一九年一月二十九日
书 记 员 焦光阳
责任编辑: 于秀飞 | 来源: 北京法院审判信息网
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