典型案例 | 作为语气词，含“呗”的商标显著性该如何判定？

编者按：

近日，利楚公司申请注册的“扫呗”商标因容易被认读为日常用语，而非作为商标被识别而被驳回！“呗”作为语气词，申请商标是否一定会因过于口语化而缺乏显著性，且看法院判决！

案号：

一审:（2018）京73行初276号

二审:（2018）京行终1417号

二审合议庭：

刘晓军 张玲玲 蒋强

裁判要旨：

诉争商标“扫呗”，其中“呗”为语气词，与“扫”结合使用易使相关消费者认读为动词，为极具口语化的日常用语，不易被识别为标识商品来源的商标，因而缺乏作为商标的显著特征。利楚公司虽提交了其使用诉争商标的证据，但该使用证据尚难以达到使本不具备商标显著性的日常用语产生显著特征的程度。

附二审判决书：

北京市高级人民法院

行政判决书

（2018）京行终1417号

上诉人（原审原告）：武汉利楚商务服务有限公司。

被上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。

上诉人武汉利楚商务服务有限公司（简称利楚公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初276号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

北京知识产权法院经审理查明：

一、诉争商标

1. 申请人：利楚公司。

2. 申请日期：2016年4月14日。

3. 指定使用服务（第36类、类似群3601-3606；3608-3609）：电子转账；经纪；艺术品估价；保险咨询。

二、驳回情况

2017年3月13日，国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，决定：驳回诉争商标的注册申请。

2017年4月20日，利楚公司不服上述决定，并向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。

三、被诉决定

2017年11月16日，商标评审委员会经审查作出商评字【2017】第141392号《关于第20301880号“扫呗”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定诉争商标为一般日常用语，使用在指定复审服务上难以起到区分服务来源的作用，缺乏显著特征。决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。

四、其他事实

在一审诉讼过程中，利楚公司明确表示对被诉决定作出的程序不持异议，并向法院提交两份北京市高级人民法院行政判决书作为案例参考，百度、搜狗等搜索引擎的诉争商标检索结果、《湖北日报》关于诉争商标的报道、诉争商标在多家网络媒体上的相关报道等证据以支持其诉讼请求。

北京知识产权法院认为：

诉争商标“扫呗”中的“呗”为语气词，根据中国相关公众的认读习惯，诉争商标极易被认读为日常用语，而非作为商标被识别，缺乏作为商标的显著特征。利楚公司提交的证据不足以证明诉争商标经宣传使用已具有商标应有的显著特征。利楚公司提到的其他案件的处理情况与本案不同，不能成为本案诉争商标应予注册的当然依据。

商标评审委员会认定诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第三项之规定并无不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回利楚公司的诉讼请求。

利楚公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判决商标评审委员会重新作出审查决定。

利楚公司的主要上诉理由是：

诉争商标在指定复审服务上具有显著性且经过大量使用增强了显著性，故诉争商标应当被核准注册。原审法院在未收到庭后书面意见的情况下做出判决存在程序违法。

商标评审委员会服从原审判决。

本院经审理查明：

原审法院已查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：

商标法第十一条第一款规定：“下列标志不得作为商标使用：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”第九条规定：“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”因此，显著特征是商标获准注册的基本条件。

本案中，诉争商标为“扫呗”，其中“呗”为语气词，与“扫”结合使用易使相关消费者认读为动词，为极具口语化的日常用语，不易被识别为标识商品来源的商标，因而缺乏作为商标的显著特征。利楚公司虽提交了其使用诉争商标的证据，但该使用证据尚难以达到使本不具备商标显著性的日常用语产生显著特征的程度，因此，原审法院认为诉争商标违反商标法第十一条第一款第三项并无不当。利楚公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

此外，利楚公司还主张原审法院在给定的庭后提交书面意见期限之前就作出判决存在程序违法，对此原审庭审笔录中并没有明确记载庭后提交书面意见的期限，且庭后提交书面意见亦并非法律规定的程序，即便利楚公司庭后提交书面意见亦不能超出其庭审意见的范围，因此，原审法院在未收到利楚公司书面意见的情况下做出判决并未影响其实体利益，利楚公司主张原审法院存在程序违法缺乏依据，本院不予支持。

综上，利楚公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　刘晓军
审　判　员　　张玲玲
代 理 审 判 员　　蒋　强

二〇一八年五月十五日

书　记　员　　刘　妍