编者按：
作为概念书店“猫的天空之城”的经营者天空之城公司，因认为逸格公司在第35类恶意抢注“猫的天空之城”商标而对其提出无效宣告。而天空之城公司能否提供在该类别在先使用证据，在其他类别的使用证据能否获得法院认可，是本案判决的关键！
案号：
一审:（2018）京73行初5855号 二审:（2019）京行终3641号
二审合议庭：
孔庆兵 吴斌 王东勇
裁判要旨：
我国商标法以申请在先为原则，商标权以其核定使用的服务或商品为限。天空之城公司未在第35类服务上在先使用“猫的天空之城”商标，其以在零售书店、咖啡馆服务上的使用行为主张他人恶意抢注和不正当竞争，依据不足。
附二审判决书：
北京市高级人民法院 行政判决书 （2019）京行终3641号 上诉人（原审原告）：苏州天空之城图书有限公司。
被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。 原审第三人：上海逸格品牌策划有限公司。
上诉人苏州天空之城图书有限公司（简称天空之城公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初5855号行政判决，向本院提起上诉。本院2019年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：上海逸格品牌策划有限公司（简称逸格公司）。
2.注册号：11408562。
3.申请日期：2012年8月27日。
4.专用期限至：2024年1月27日。
5.标志：猫的天空之城。
6.核定使用服务（第35类）：广告、广告策划、商业管理辅助、商业研究、商业企业迁移、替他人推销、会计、职业介绍所、自动售货机出租、计算机数据库信息系统化。
二、被诉裁定：商评字[2018]第18126号《关于第11408562号“猫的天空之城”商标无效宣告请求裁定书》。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标的注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十二条之规定，裁定对诉争商标予以维持。
三、其他事实
在商标评审阶段，天空之城公司提交了企业的税务报表、荣誉证书、合作协议及宣传材料复印件。逸格公司在商标评审阶段未予答辩。
在原审诉讼阶段，天空之城公司提交了以下主要证据：
1、天空之城公司在诉争商标申请日前开设的各门店照片及对应企业营业执照；
2、天空之城公司官方网站、淘宝网、豆瓣网等网络平台展示原告销售各商品的截图；
3、天空之城公司在诉争商标申请日前与网络及各门店举办的“猫的天空之城”各项活动照片及网络报道；
4、天空之城公司在诉争商标申请日前对“猫的天空之城”品牌在期刊、杂志、报纸上的广告宣传内容；
5、天空之城公司在诉争商标申请日前对“猫的天空之城”品牌在央视网上进行广告宣传的证明；
6、诉争商标申请日前消费者在大众点评网等其他网站上对天空之城公司门店的评价记录；
7、天空之城公司在诉争商标申请日后开设的其他各门店照片及对应企业的营业执照；
8、天空之城公司在上海开设门店时签订的房屋租赁协议及对应发票；
9、天空之城公司在上海开设门店的相关网络报道截图；
10、逸格公司法定代表人设立或参股的关联公司企业登记信息；
11、逸格公司法定代表人实际控制的苏州逸格影视传媒有限公司在第41类申请注册“猫的天空之城”商标信息；
12、逸格公司官方网站部分页面截图。
在原审庭审中，天空之城公司确其仅主张诉争商标的注册违反商标法第三十二条有关“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。
北京知识产权法院认为：
诉争商标的注册未违反商标法第三十二条之规定，商标评审委员会对此认定正确。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回苏州天空之城公司的诉讼请求。
天空之城公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和撤销被诉裁定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：
一、原审法院认定天空之城公司实际经经营的零售书店、咖啡馆服务与诉争商标核定使用的“广告、替他人推销、商业管理辅助”等服务不构成相同或类似服务，属于事实认定错误；
二、逸格公司具有抢注他人在先商标的主观恶意，违反商标法第七条关于诚实信用原则规定，不应得到法律支持；
三、天空之城公司为一家零售企业，有权排除恶意抢注和不正当竞争行为。
国家知识产权局、逸格公司服从原审判决。
经审理查明：
原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、当事人在商标评审程序和诉讼中提交的证据、被诉裁定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。该事实有相关文件予以佐证。
本院认为：
商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
该条规定适用时一般应考虑以下要件：首先，“他人已经使用并有一定影响的商标”是在中国境内已经实际使用的未注册商标；
其次，该未注册商标在中国一定地域范围内已为相关公众所知晓；有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等，可以认定其已为相关公众所知晓而有一定影响；
再次，诉争商标在商标标志上与该未注册商标构成相同或近似商标，在所指定使用的商品上与该未注册商标使用的商品属于同一种或类似商品；最后，诉争商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注的，可认定其采用了不正当手段。
根据查明的事实，天空之城公司所提交的使用证据显示，其实际经营“猫的天空之城”概念书店，“猫的天空之城”作为商业标志，主要使用形式为零售书店、咖啡馆服务，并非天空之城公司陈述的35类替他人推销等服务，该陈述缺乏相应证据支持。零售书店、咖啡馆服务与诉争商标核定使用的“广告、替他人推销、商业管理辅助”等无论是服务目的、内容还是服务方式、对象等均差异较大。天空之城公司对商标法意义上的类似服务理解有误，对其相关上诉理由，本院不予支持。诉争商标的注册未违反商标法第三十二条之规定。
商标权以其核定使用的服务或商品为限。而且，我国商标法以申请在先为原则。天空之城公司未在第35类服务上在先使用“猫的天空之城”商标，其以在零售书店、咖啡馆服务上的使用行为主张他人恶意抢注和不正当竞争，依据不足。商标法第七条相关规定已具体体现在商标法其他条款中，且该条款并不是被诉裁定审查的内容，本院对此不予评述。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。天空之城公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔庆兵
审 判 员 吴 斌
审 判 员 王东勇二〇一九年八月五日
法官助理 赵青媛
书 记 员 赵静怡
责任编辑：于秀飞 | 来源: 北京法院审判信息网
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