“老司机”做商标到底行不行？

作者：雷晓彤、舒芳 华进国内商标事业部商标争议部

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第21682081号 “”商标（以下简称被异议商标）由某公司于2016年10月25日申请注册并于2017年11月6日获得初审公告，指定在第9类“照相机(摄影)”一项商品上。

 当事人委托华进向商标局提出异议，华进代理人以《商标法》第十条第一款第（八）项为主要法律依据提起异议申请。商标局认可异议理由，裁定被异议商标不予核准注册。

《商标法》第十条第一款第八项“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的” 属于不得作为商标注册使用的兜底条款，对于如何解释一个商标具备“不良影响性”，需要结合多方面资料进行分析论证。

经查询百度百科，“老司机”意为“行业老手，对各种规则、内容以及技术、玩法经验老道的人”，本身原为中性词，并无特殊情感倾向，且目前暂无官方定义将之归为贬义词汇。

故此需要对“老司机”现有使用情况进行调查，并立足于相关公众的认知水平，提供大量的证据证明其原有的中性含义经过网络的发展以及大众的传播已经在特定环境下带有淫秽色情意味，证明被异议商标可能有害于社会主义道德风尚，造成不良的社会影响。

“百度百科”以及相关的一些相关的百科型解释网站大多数系将“老司机”定义为“行业老手，对各种规则、内容以及技术、玩法经验老道的人”。由上述定义可知，“老司机”本身应为中性词，并无特殊情感倾向，且目前暂无官方定义将之归纳为贬义词汇。鉴于此，代理人需要在对原有含义进行肯定的基础之上，进一步展开对“老司机”一词来源、现今发展等方面进行了解，从多个角度来积极寻找本案的突破口，在异议案件中从词语本身含义、发展历程、公众认知的角度、并结合指定使用商品等多方面进行综合分析。

第一，肯定被异议商标原有含义，强调虽其本含义中性，但随着时代的发展其含义已悄然生变。

在本次案件中，代理人强调汉语会随着社会的不断变迁以及时事热点的发生而产生演变，一些词语伴随着时代的发展，其原本含义亦会发生变化；同时，援引《商标审查及审理标准》的规定，以“霸王”为例，其古时多指诸侯中最为强大者，如“西楚霸王”项羽，具有褒义性质；但现今多用于形容非常蛮横的人。鉴于此，“街头霸王”商标已被《商标审查标准》收录，作为“有害于社会主义道德风尚”的典型例子供以参考。而被异议商标“老司机”同理，虽其原有含义为“具有2年以上驾龄，且交通事故较少的，经验老道的车手”，现伴随着网络社区“分享文化”的盛行，“老司机”从一个中性词逐渐演变为在特定场合下带有贬义色彩的词汇，多用于形容在“淫秽色情”方面“富有经验”之人。

第二，寻找多方面证据，立足于相关公众认知水平，力证其具有“淫秽色情”之意。

一般而言，一个商标是否可能“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”，需要从相关公众的认知水平出发。而相关公众获取资讯一般可通过电视、网络以及相关的媒体报道、论坛讨论等，在上述方面一般均可搜索出相关的使用情况。代理人从具有一定影响力的主流媒体开始着手寻找相关证据。

在较为正式的官方平台上，经查询，中央电视台在对网络流行语言进行评析时曾将“老司机”定义为“经常围观涉黄直播的群众”；且人民电视（官方视频新闻频道）亦曾录制过一期以“老司机”等词汇作为切入点以研究“网络污文化”的节目。在此情况下，基于“央视”以及“人民电视”具有一定的权威性，对于证明“老司机”一词“有害于社会主义道德风尚以及有其他不良影响”具有较大的帮助作用。

同时，相关公众在社交网络上亦曾发起关于“老司机”所指何意的问答，而大部分网友的解答亦称该词有指向“淫秽色情”之意；不仅如此，在相关的搜索引擎中输入“老司机”三字之时，所显示的链接均与“淫秽色情”存在关联关系，其中不乏有直接以“老司机”作为网站名称的淫秽色情网站。此外，电商平台例如淘宝、京东等，与“老司机”相关的商品搜索大多数与“汽车”以及相关汽车商品无关而与“淫秽色情”相关，而这就很好的证明了“老司机”一词伴随着网络的发展已逐步脱离其原义（经验老道的车手），逐渐与“淫秽色情”相关联。

而且，代理人注意到，对于部分涉及敏感词汇的论坛热帖，论坛平台会进行一定程度的管理，诸如禁言、关闭评论通道等。而在多个论坛平台上，多数涉及“老司机”的问题因“可能诱导回答产生性行为描写”而已被关闭回答通道。代理人由此进行分析，正是由于目前相关公众已将“老司机”与“淫秽色情”划上等号，并在与“老司机”相关的讨论页内谈论与“淫秽色情”相关联的内容，鉴于此，对平台负有管理义务的平台管理者方才对平台进行管理。可见，“老司机”一词经过时代的发展，在特定场合下确实已具有一定的不良影响。

第三，结合指定使用商品，说明被异议商标的注册使用确实有可能导致不良的社会影响。

被异议商标指定使用在第9类的“照相机（摄影）”一项商品上。而经代理人查询，在多个搜索引擎中输入“老司机 照相机”之时，所显示的结果包含有“偷拍”、“隐藏摄影机”等等。鉴于此，被异议商标有可能会使相关公众将之与“偷拍”、“偷拍摄影机”建立联系，有危害社会主义道德风尚，有造成社会不良影响的可能性。

本案涉及《商标法》第十条第一款第（八）项的规定：有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。对于含有政治意义、政府党政机关名称、民间传统活动、宗教以及其他会误导公众，产生消极、负面影响的商标，都有可能会被认定为违反《商标法》第十条第一款第八项的规定。部分词语可能原本具有中性含义，不具备任何情感倾向，但其伴随着时代的发展以及历史的变迁，其含义会发生变更，该种变更可能会使词语脱离原有内涵，甚至产生消极、负面影响。

本案被异议商标其虽然原本作为中性词，但鉴于网络语言的不断发展以及相关公众的不断传播使用，其原有含义已经发生质变。故，需要从相关公众日常传播以及使用汉语的各个渠道对词语来源、变革以及现有含义进行探究，从相关公众日常认知的角度探察商标是否会对中国的政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面等影响，从而得出被异议商标违反商标法第十条第一款第八项规定的结论。