关于零售、批发行业品牌保护现状的思考

零售、批发行业随着近几年的电商发展，增加了不同种类的新的商业模式，我国零售企业的数量在不断增加，其对国民经济也产生了较大的影响，发挥着重要的作用。

但目前在商标注册的实务中，虽明确了“药品零售或批发服务”等药品、医疗用品零售或批发服务的可注册性，其他特定商品的零售服务或超商便利等综合性零售服务在我国仍无法注册零售服务商标。例如：超市、便利店等综合性零售服务，化妆品零售店、母婴用品零售店等为特定商品提供的零售服务。

2004年，国家工商管理总局商标局作出《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字［2004］第171号），批复认为：商场、超市属于销售商品的企业，其主要活动是批发、零售。

《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，且“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”。

因此，《商标注册用商品和服务国际分类》第35类的服务项目不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。

第九版尼斯分类在第35类注释部分，在“为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”后特别增加了“这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供”的说明；删除了“尤其不包括其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容。

由于目前的商标确权程序中，仍然没有明确零售或批发服务的可注册性，大多数零售企业只能选择申请注册在35类“推销（替他人）”服务项目上，以此来对其商标进行保护。

大多情况下，商标局和法院均不认可这些零售批发企业在实际中的商标使用属于“推销（替他人）”服务，即“推销（替他人）”不包括以赚取利差为目的的批发零售。

即使企业申请注册在“推销（替他人）”服务项目，也无法较好地保护自己的品牌，也有可能因为商标局认为批发零售服务不属于“推销（替他人）”服务，而认定注册商标在三年内未使用，面临该商标因三年内未使用被撤销的风险。

然而，在商标行政确权程序中，也存在与上述观点不一致的情况，至今有一定数量的企业在商标异议、商标无效宣告等案件中认定了第35类上的驰名商标，大多数核定使用的服务项目均“推销（替他人）。

在目前商标民事侵权案件中，也存在对上述情况持有不同观点情形，企业也可以尝试根据《反不正当竞争法》主张自身权利，禁止侵权行为。笔者认为，从商标的基础概念和功能上来说，商标是用以识别和区分商品或者服务来源的标志。

对于商标的保护以及近似的认定，应当以是否会造成对于商品或服务来源产生混淆误认为基础，是否会发生混淆不能仅仅只考虑或限定在注册商标所核定使用的商品或服务范围，而是需要综合考虑对于类似商品或服务的判断和认定。即要从功能、用途、所用原料、销售渠道、消费对象、内容、方式等方面进行综合考量。在此基础上，权利人可以进一步主张权利。

从上述看，目前我国的商标授权确权行政主管机关和人民法院在批发零售服务的判断和认定是根据个案不同情况来认定的，我国并未将其纳入区分表中。

从商标维护角度，企业不仅需要在使用过程中注意对“推销（替他人）”的使用以尽可能避免撤三情况的发生，还需要在个案中举证商标具有一定影响力和被控侵权人主观过错，大大增加了企业商标维护的成本。

目前许多国家现已将批发零售服务纳入可注册项目的范围，同时，北京商标协会于今年7月20日召开《商品零售业服务商标保护研究报告》发布会，提出了尽快开放零售服务商标注册，妥善处理零售服务商标保护等观点。

关于对于零售服务的注册保护，也随着零售行业的发展被渐渐重视。