作者姓名：谢寅黎
作者单位：国家知识产权局专利局电学部
在评价专利申请文件是否具有创造性的通知书中，“公知常识”是一个高频词，对公知常识的认不认同，需不需要举证，审查员和申请人/代理人常常站在了对立面上，选用了不同的判断标准。
一、专利意义上的“公知常识”
在专利法和专利法实施细则当中，并未出现“公知常识”。在《专利审查指南》中，公知常识出现在创造性的相关章节中1：所述区别技术特征为公知识，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。公知常识的这一解释中隐含了其所具有的三个属性：其一，技术领域属性，与某一技术领域相关；其二，时间属性，仅限于某一时间之前，即申请的申请日或优先权日之前；其三，主体属性2，限于所属技术领域的技术人员。
二、引入“公知常识”的意义
在关于创造性的专利审查当中，引入公知常识的概念，笔者认为用意有三： 1.节约时间，提高效率。首先，如果对权利要求中的每一个技术特征都进行检索，在创造性评判时全部选用对比文件来进行说理，这可能会造成耗费大量时 间人力成本去证明一个人所共知的事实；其次，发明是否具备创造性，审查员是 基于所属技术领域的技术人员的知识和能力为标准，虽然实际当中的“审查员” 与拟制的“本领域普通技术人员”不一定完全契合，但是审查员通过在某一特定 技术领域的长年累月的积累，对技术方案中的包括的背景技术和发明点，也会逐 渐形成一个职业敏感，即不必检索能立刻辨识到一些已成熟应用的技术手段，从 而在工作中做到有主有次有重有轻，节省行政资源。
2.突出申请文件的重点或发明点。在创造性评判中，每一份申请文件的技术方案，都可划分为现有技术和相对于现有技术的区别。在专利审查过程中，审查员借助自身的专业知识水平和审查经验，快速确定检索方向，以及根据选用的最接近的对比文件，区分出哪些区别体现了对现有技术作出了贡献，哪些区别只是在对比文件中没有记载的公知常识，也很好地体现了审查员的职业素养和对申请文件的透彻理解以及准确把握。
3.补救遗漏。现有检索范围，限于有明文记载。但是在科研生产当中，还存在着一些被本领域技术人员广泛接纳和采用的常规做法和经验法则，而这一部分内容可能并没有以文字的形式予以记载。这部分内容对于申请文件的创造性判断来说，是非常必要的补充。
三、“公知常识”的使用现状
根据《专利审查指南》中对公知常识所做的解释，存在着两个问题：其一，采用列举的形式说明，使得公知常识的边界不清晰，其二，需要人为主观的判断。也就是说，“公知常识”虽然从字面上理解具有毋庸置疑，人所公知的确定性， 然而，实质上却带有偏主观的色彩，受限于审查员或者申请人/代理人自身的技 术局限。从而带来了下述问题：
1.从审查员的角度来说，“公知常识”并非为创造性评述的法宝。首先，审查员在审查意见通知书中引用的本领域的公知常识应当是确凿的，如果申请人对审查员引用的公知常识提出异议，审查员应当能够说明理由或提供相应的证据予以证明，那么如果申请人/代理人不认可审查员的公知常识的认定，则使审查员陷入被动，如果能够补充检索到证据性的文件，固然可以平息争议，但是如果检索不到，那只能继续说理或者放弃之前的审查意见，使审查周期不断延长；其次，对于现有专利申请来说，区别技术特征并非是单独存在一个的公知常识，而是应用于具体的环境，植根于申请中的技术方案，如何将公知常识准确地摘出，同时又能融合到整个技术方案中，这是个难点；再次，虽然在现有的审查机制中，审查员可以通过同族申请、系列申请、关联申请等查到相关案件的审查过程，但是对于涉及到同一技术特征，不同审查员是否能不约而同认定为公知常识，或者在后续审查阶段，对于前审的结论是否认可，都因为没有明确的标准，而使得审查结论不一致，失去审查的公信力。
2.从申请人/代理人的角度来说，“公知常识”很不受欢迎。一种情况，如果在创造性评述中，审查员由于没有检索到合适的对比文件，而武断地将对发明对现有技术造成贡献的部分，认定为公知常识，势必伤害申请人/代理人和审查员之间的良好沟通，而申请人/代理人在答复审查意见通知书时，除了要求审查员对上述认定进行举证外，似乎也不能找出更好的方法来证明其不为公知常识；另一种情况，由于公知常识在创造性的评述中，一般并不需要附上证明文件，而申请人/代理人对区别技术特征是否为公知常识时存疑，通常会使双方往来的意见通知书和意见陈述书中的争辩都围绕在公知常识的认定和举证上，而模糊了作为焦点的发明点。
四、用发展的眼光看待“公知常识”
公知常识在专利审查中的作用不可或缺，但是在使用过程中也带来了不小的困扰，对于如何发挥其作用，减小其困扰，笔者总结为以下几个方面：
1.公知常识的使用，证据优先。公知常识认定的准确度，体现的是审查员的职业素养。对于审查员来说，除了秉持公平公正的工作态度以外，专业技术知识的储备也很重要，需要在工作中累积一些公知常识的查找资源，除了配备本领常用的教科书、工具书以及行业标准以外，也可以利用一些数字资源：比如，超星科技数字图书馆，其收录了一些早期的教材，可以通过图书检索的入口，概括地浏览目录，确定相应章节内容；再比如读秀，收录了大量的工具书和教材，还 附带期刊、专利，并支持全文检索；还有一些国外的网站，比如 GOOGLE学术、IP.COM 等对公知常识的证据性的检索都十分有效。如果在判定某一技术特征为公知常识时，可在上述资源库里，针对特定的知识点进行检索，保留好证据，这样对于公知常识的认可方面就不会存在争议。
2.公知常识的结合，说理要充分。区别技术特征中的公知常识，并不是孤零 零地存在，而是同整个技术方案紧密联系，举一个小例子：申请文件和对比文件 的区别技术特征在于，还包括电容器对信号 X 进行滤波。其中信号 X 的产生是申请文件的发明点所在。如果，审查员在撰写时，直接写到，电容器对信号 X进行滤波，是本领域的公知常识，那是否可质疑说，在公知常识当中，并没有记 载过对信号 X 进行滤波的电容器呢？因为信号X 是通过申请文件中特定的电路 生成，而这一电路在教科书、工具书里都没有记载，自然也不可能记载有对信号 X 进行滤波的电容器。其实对上述区别技术特征进一步细化可以分作两部分，第 一部分—电容器对信号滤波，这一部分作为公知常识，没有异议；第二部分—信 号为 X，这一部分依托于技术方案，产生信号 X 的电路由对比文件所公开。那么，审查员在撰写时，认定电容器可以对信号进行滤波，属于公知常识，而信号 X 作为信号的一种，电容器对信号 X 也自然可以进行滤波，这样就不会引起争议。当然，这只是一个非常浅显的例子，在实际的审查工作中所遇的情况都要复杂得多，作为一个基本的原则，公知常识必须是确凿的，不能含混，在说理过程中，阐明公知常识作为基本点，再结合分析和推理的过程，得到区别技术特征。 而如果申请人/代理人对此质疑，也应给予争辩的机会，并充分考虑其意见。
3.公知常识的发展，在于不断地积累完善。作为一个设想，如果存在着一个类似于专利文献数据库的公知常识库，那么所有的问题都可以迎刃而解了。作为 一个公知常识库，必然要求全面性、普及性和权威性。在人类文明飞速发展的今 天，知识更新换代速度越来越快，划出一条封闭的曲线越来越难，这也就是《专 利审查指南》中对“公知常识”的解释只能采用列举方式的原因。或许在某个具体领域下的某一个分支的某一小块，通过行业技术人员、审查员、申请人以及代 理人的共同努力，或许能整合出一块能达成共识的公知常识的集合，这也是笔者在审查工作中所期待的。
五、小结
公知常识，作为专利审查中创造性评述中的一部分，常常成为争议之所在，笔者结合自身体会及工作实践，在公知常识如何减小争议、提高效率、增强互信 方面提出自己的想法。由于笔者只从事专利审查工作中的实质审查部分，在认识深度和广度上必有所局限，欢迎交流和指正。
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