第五节 私法与公法
普遍的正当行为规则与政府组织规则之间的区别，同私法（private law）与公法（public law）之间的区别密切相关，有时候前者还明显等同于后者。综上所述，我们可以用这样一句话来概括：经由立法之方法而制定出来的法律主要是公法。然而，人们就如何准确地划定区别私法与公法之界限的问题却并未达成一般意义上的共识。再者，现代发展的趋势更经由下述两种方式而使它们之间的区别变得越发模糊不清了：一种方式是使政府机构免受一般性的正当行为规则的约束，而另一种方式则是使个人和私人组织的行为受特殊的以目的为导向的规则（purpose-directed rules）的约束，甚或受行政机构所发布的特殊命令或特殊许可的约束。在过去的一百年里，主要是在为所谓的“社会”目标服务的过程中，正当行为规则与那种为组织政府服务活动而制定的规则之间的区别一步一步地被遮蔽了。
考虑到本书的宗旨，我们将在此后的讨论中把私法与公法之间的这种区别等而视之为正当行为规则与组织规则之间的区别（而且在这样做的时候，我们还将把刑法置于私法范畴之中而不是公法范畴之中；这种划分法与主流的盎格鲁~撒克逊的做法相一致，而与欧洲大陆的做法相反对）。然而，我们必须指出的是，“私”法与“公”法这两个众人皆知的术语也极具误导性，因为它们与私人利益（private welfare）和公共利益（public welfare）之间的相似性，很容易使人们错误地认为，私法只服务于特定的个人利益，而惟有公法服务于普遍利益。甚至古罗马的定义也趋于给出这样一种解释，因为根据古罗马的定义，私法所旨在实现的乃是个人利益，而公法所旨在实现的则是罗马民族的福祉。然而，只有在一特殊的狭义上解释“公共”这个术语（亦即把它解释为政府组织所关注的东西），也因此只有当“公共利益”不被理解成与普遍利益（general welfare）同义、而只适用于政府组织所直接关注的那些特定目标的时候，那种认为唯有公法旨在实现公共利益的观点才是正确的。
那种认为唯有公法服务于普遍利益、私法只保护个人私利的观点，乃是对是非的完全颠倒，因为那种以为只有那些以刻意的方式实现共同目的的行动才有助益于公共需求的观点，实是一种错误的观点。事实的真相毋宁是，对于每个人来说，从而也是对于普遍利益来说，自生自发的社会秩序为我们所提供的东西，要比政府组织所能够提供的大多数特定服务更为重要，只有政府组织经由实施正当行为规则而为我们提供的安全是个例外。如果政府只限于经由实施正当为规则而为人们提供安全保障，那么一个极为繁荣且和平的社会便是可以想象的；而且在很长一段时间中，尤其是在中世纪，utilitas publica这一术语确实也只是意指经由实施正当行为规则所保障的和平与正义。然而，事实毋宁是，作为政府组织之法律的公法要求它所适用于的那些人以刻意的方式为公共利益服务，而私法则允许个人去追求他们各自的目的，并只是通过限定个人行动的方式而使他们最终都有助益于普遍的利益。
政府组织的法律，并不是这样一种意义上的法律，即这些规则对何种行为在一般情形中是正确的问题予以界定，而是由那些规定了政府之特定官员或机构所必须做的事情的命令构成的。在我看来，把这种法律称之为政府规章或政府细则（the regulations or by-laws of government），可能更为恰当。这种法律的目的乃在于授权特定机构采取特定行动以实现明确规定的目的，当然，这种法律为此还给这些机构规定了一些特定的手段。但是在一个自由的社会中，这种法律所规定的那些手段并不包括公民个人。这些政府组织规章之所以在今天被广泛地视作是一种与正当行为规则相同的规则，实是因这样一种情势所致，即制定这些政府组织规章的权力机构，同时也拥有着制定正当行为规则的权力。它们之所以被称为“法律”，乃是因为某些人力主使这些规则与普遍的正当行为规则享有同样的尊严和尊重。依此方式，政府机构得以要求所有的公民服从那些旨在实现具体目的的特定命令。
就应予制定的规则之性质而言，组织特定服务的任务所会产生的观念，必然与那种为自生自发秩序之基础提供规则的任务所会产生的观念截然不同。然而，正是由前一种任务所形成的那种态度，最终支配了人们对立法目的的认识。由于人们在刻意建构规则方面所关注的主要是组织规则，所以对一般立法原则进行思考的任务，也就几乎完全落入了公法法律人（public lawyers）之手；这里需要指出的是，这些所谓的公法法律人实际上就是组织方面的专家，他们往往对“法律人的法律”（lawyer's law）不屑一顾，所以人们往往不愿意把这些人称之为法律人（lawyers）。在现代社会中，正是这些人几乎完全支配了法律哲学，也正是这些人，通过为所有的法律思想提供概念框架（the conceptual framework）并通过他们对司法判决的影响，而深深地影响了私法。法理学，尤其是欧洲大陆的法理学，也已被那些把法律主要视为公法且把秩序完全视为组织的公法法律人完全掌控；这个事实不仅是法律实证主义（它在私法领域中毫无意义可言）得势的主要原因，而且也是隐含于法律实证主义之中的社会主义意识形态和全权主义意识形态得势的主要原因。
