当垄断者为了达到特定目的而实行价格歧视时,为使其潜在竞争者能得到公平待遇,一个较有希望的解决办法是确立激励机制,使所有觉得受了歧视的都能要求加倍赔偿。【原译:要解决垄断企业实行差别待遇的问题,采取另一种方式似乎更有希望;而这种方式就是在差别待遇只能够以强行实施某种特定市场行为的欲求作为其正当理由的场合,给予潜在的竞争者以一种要求平等待遇的权利,同时确立一种激励机制以鼓励所有认为自己受到不合理歧视的人去主张损害赔偿,并通过这种方式来强制实施这些权利】。因此,使潜在的竞争者成为垄断者的监督者并为这些潜在的竞争者提供一种救济措施以反对垄断者在价格上采用差别待遇的做法,似乎是制约垄断者实施这种差别待遇的一种更为可行的手段,至少要比人们让某个监督机构来实施这些制约权力的做法更可取。特别需要指出的是,如果法律明文规定,这种损害赔偿费中的一部分可以由承办这些案件的律师保留,用作律师费用和办案费用,那么我们完全有理由相信,高度专业化的法律顾问群体很可能会迅速发展起来——此外,由于这些法律顾问群体是专门办理这类案件的,所以他们也不会因为害怕得罪这些大公司而却步。
就一些企业组成的小集团(而非某个单一的垄断企业)联手采取一致行动以期控制市场的情形而言,上述制约手段,在很大程度上讲,也是可以适用的。人们普遍认为,国家有必要通过规定相应的罚则来禁止这类垄断性质的联合企业或卡特尔。美国于1890年制定的《谢尔曼反托拉斯法》(the Sherman Act)的第一条,可以说为此提供了一个范例;尔后,这个范例得到了许多国家的效仿。此外,该项法规的这条规定似乎还卓有成效地在商界制造出了一种舆论氛围,亦即把这类限制竞争的明确协议视作是一种不正当行为的氛围。我相信,对所有的卡特尔都施以这样一种全面禁止的措施,如果能够得到一以贯之的实施,肯定要比那种只为了禁止垄断公司“滥用权力”这个目的而赋予政府当局以自由裁量权的做法可取得多。如果我们在这个方面赋予政府以自由裁量权,那么这就会促使政府把垄断界分为善的垄断(good monoply)与恶的垄断(bad monoply),而且还往往会促使政府在关注如何保护那些善的垄断的问题与关注如何打击那些坏的垄断的问题之间更侧重于前者。那种认为所有的垄断组织都应当受到保护并使它免受可能发生的竞争对它的挑战的观点,确实是毫无道理可言的;然而,人们却有充分的理由相信,某些并不是依凭强制而是以完全自愿为基础的企业组织不仅是无害的,而且事实上还是有益的。看起来用刑罚的办法(相对于民事诉讼)来禁止垄断的做法必定要求法院有决定豁免的权力,或使法院不得不面对决定某一项协议是否符合公益的棘手局面。【原译:据此我们可以说,除非赋予政府以一种使它能够豁免某些垄断组织的自由裁量权,或者赋予法院以一种使它能够担当起裁定某一垄断性协议是否符合公共利益这样一项棘手任务的自由裁量权,否则,那种试图通过规定罚则来禁止这种垄断性质的卡特尔的做法就是不可能得到有效实施的】。即使美国的《谢尔曼反托拉斯法》及其各项修正案与增补条款的实践,最终也酿成了这样一种糟糕的局面,即“这些法律告诉某些商人决不可削价,而告诉一些其他的商人决不可提价;但依旧是这些法律,它们又告诉此外的商人说价格相似在某种意义上是不正当的。因此,依我个人之见,有一种方法可能会比上述两种方法更有效,也更符合法治原则,尽管它的影响没有用罚则禁止垄断卡特尔的方法那般深远广泛,但是却要比采用自由裁量权去阻止垄断卡特尔滥用权力的方式更为普遍。这种方法就是把所有旨在限制贸易的协议都一律宣布为无效并明确规定法律不保障它们的实施,与此同时,一如我们在上文所建议的那样,给予那些受到差别待遇之压力的人以一种主张损害赔偿的权利,并通过这种方式阻止一切试图以刻意的差别待遇或类似的手段来实施这类协议的努力。
有论者认为,这种方法会与契约自由原则(the principle of freedom of contract)相违背,然而这种观点却是错误的。不过困于篇幅,我们无法在这里对这种错误观点作进一步的追究。一如我们所知,与任何其他的自由一样,契约自由所意指的是,哪些契约可以得到法院强制执行的问题完全取决于一般性法律规则的规定,而不取决于权力机构事先对某项契约的特定内容所作的批准。有许多种契约,例如赌博契约、或为不道德的目的而签订的契约、或终身服务契约等,长期以来一直被认为是无效的和不能予以强制执行的契约。基于相同的理由,我们也完全可以认为,所有那些限制贸易的契约都是无效的和不能予以强制执行的契约;与此同时,我们还应当把所有试图(以拒绝提供正常服务相要挟的方式)迫使某人服从某些行为规则的努力都统统视作是对个人有权要求损害赔偿的私域所作的非法干预。我们将在下文的讨论中看到,我们必须对“法人”(包括公司以及所有其他正式或非正式的组织)的权力设定一些并不适用于私人的特殊限制——而我们对这种必要性的认识,则有可能大大增进我们切实解决我们所面临的这个问题的可能性。

