案例评析 | 隔空点穴-对侵害网络服务软件著作权的Telnet取证- 大数跨境

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2020-12-15

导读：原告通过Telnet检测服务器的网络服务端口，所获得的网络服务软件反馈信息具有较高的确定性，可以初步证明被告安装、使用了涉案网络服务软件，达到了高度盖然性的证明标准。被告主张不构成侵权，应由其提交服务

导语：原告通过Telnet检测服务器的网络服务端口，所获得的网络服务软件反馈信息具有较高的确定性，可以初步证明被告安装、使用了涉案网络服务软件，达到了高度盖然性的证明标准。根据“谁主张、谁举证”的原则，被告主张不构成侵权，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证。

对于“盒装”商用软件的著作权维权，由于原告难以进入被告安装、使用涉案案件的场所进行取证，因此获取侵权证据是一个难点，需要根据软件的特点采取不同的取证措施。

对于网络服务软件来说，由于其需要工作在特定的网络端口上，如果该网络服务面向互联网，就给了权利人以“可乘之机”，可通过网络工具探测服务器上的特定端口，如能获得带有涉案软件特征的反馈信息，就可以初步证明涉案软件在该服务器上被安装、使用。

供稿：刘强

美国磊若软件公司（Rhino Software ,Inc.，以下称“磊若公司”）开发了知名的FTP 服务器软件Serv-U。在磊若公司与捷奥比电动车有限公司侵害计算机软件著作权纠纷中（二审案号：（2015）苏知民终字第00108号，审判人员：宋健、顾韬、顾正义）。磊若公司通过Telnet程序访问被告捷奥比电动车有限公司（以下称“捷奥比公司”）官方网站服务器的21号端口，服务器返回字符串“Serv-U FTP Server v6.4 for WinSock ready…”，磊若公司以此证明被告捷奥比公司在其网站服务器上安装使用了Serv-U软件的6.4版，向法院起诉捷奥比公司侵害软件著作权。

捷奥比公司对Telnet访问网络端口的有效性提出质疑，但并未就此举证证明。

一审法院认为，磊若公司通过使用Telnet查看并连接被控侵权服务器的网络端口，以查询服务器所提供服务相关软件的信息，该检测方式和检测结果均具有客观性，应当认定其证明力。

捷奥比公司另主张，根据Serv-U软件6.4版的许可协议，该软件有为期30天的免费试用期，在磊若公司对其网站取证时，服务器上的Serv-U 6.4版软件正在试用期内，因此不构成侵权。

磊若公司承认，取证时所获的信息本身并不能够识别和区分所查询服务器使用的Serv-U软件是否是在30天免费试用期内或已逾期。但同时主张，应由被告就取证时涉案软件尚在试用期内举证。

一审法院认为，磊若公司举证了2012年9月5日单一时间点使用Telnet指令方式查看并连接捷奥比公司服务器端口所获得的相关软件信息，但磊若公司亦承认，该取证所获的信息本身并不能够识别和区分所查询服务器使用的Serv-U软件是否是在30天免费试用期内或已逾期。磊若公司应当明知该单一时间点的证据证明效力系或然性的，其有条件和能力进行进一步查实取证，但却始终并未就捷奥比公司是否存在逾期使用行为进行举证，主张由捷奥比公司承担不侵权的举证责任，该主张不能成立。一审法院据此认为磊若公司证据不足，驳回其诉讼请求。

磊若公司不服，提起上诉。

二审法院认为，通过Telnet检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，即完成了初步举证，捷奥比公司主张不构成侵权，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但捷奥比公司在一、二审中并未提交任何证据，仅是简单否认，因此法院对其观点不予支持。

二审法院最终认定捷奥比公司构成侵权。

评析：网络服务软件与远端的客户机的交互过程中往往会反馈带有该种软件特征的信息，可以利用这种特征反馈信息，初步证明涉案软件在被告所控制的服务器上被安装、使用。尽管这种特征信息的证明力达到了高度盖然性，被告仍可以通过提交服务器日志等相关证据进行反证。

笔者认为，由于涉案服务器的软件环境容易被篡改，因此对于被告提交的服务器日志等相关证据需要从多方面综合评价其证明力，例如证据的数量、提交时间、数据量、内容自洽性、是否经过技术鉴定等。

在磊若公司与江苏林芝山阳集团有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案中（二审案号：（2015）苏知民终字第00300号，审判人员：顾韬、史乃兴、顾正义），被告江苏林芝山阳集团有限公司（以下称“林芝山阳公司”）提出，在服务器安装其他FTP软件的情况下，可以定制包含有”Serv-U”文字的欢迎词信息，使用Telnet命令后服务器回复信息就会显示有”Serv-U”，因而磊若公司公证的对涉案服务器的访问结果不具有唯一性。

一审法院正确地指出，被告林芝山阳公司为证明其主张所做的操作截屏未经公证，存在人为篡改的可能，并且即使网页截屏中的操作流程不存在人为篡改的情形，也需要定制或修改服务器欢迎词信息才能出现“Serv-U”文字，而上述行为通常由网站控制者完成，即由林芝山阳公司人员或其委托的相关人员完成，在涉案网站服务器确实安装了其他FTP软件时，上述人员没有理由自行将欢迎词里的软件名称修改为“Serv-U”，同时亦无任何证据证明系磊若公司通过此类方式定制或修改了欢迎词。

值得一提的是，本案二审期间上诉人林芝山阳公司提交了公证书一份，用以证明涉案服务器中安装的是Filezilla软件（一种可自由使用的FTP服务器软件），且通过修改软件设置可以使得欢迎信息与Serv-U软件一致，二审法院认定了该公证书内容的真实性。

但由于二审法院认定林芝山阳公司并非被控侵权服务器的实际管理者和控制者，其并未侵犯磊若公司的Serv-U计算机软件著作权（磊若公司在本案中未将网站空间服务商列为被告，导致其二审败诉）。因此对上述公证书的关联性、证明力并未作出评述。

笔者认为，由于磊若公司提交的服务器反馈的特征信息具有高度盖然性，因此林芝山阳公司所提交的反证必须达到更高的、至少是相当的证明程度方能推翻原告证据、或使其陷于真伪不明。考虑到林芝山阳公司二审阶段才提交上述公证书，并且公证的相关技术内容本身容易被人为篡改，林芝山阳公司理论上有充足的时间篡改涉案服务器的软件环境，因此对该公证书的证明事实不应确认。

编辑：任雪

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