案例评析｜商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素

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（2020）京行终5136号

诉争商标为浙江盛和网络科技有限公司（简称盛和公司）第41类21389601 号“传奇合击”，国家知识产权局裁定诉争商标与第三人在先注册的第3380911号“热血传奇”商标、第3523629号“传奇世界”商标和第4877105号“传奇世界网络游戏Theworldoflegend”商标构成《商标法》）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标予以无效宣告。

盛和公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。一审法院认为，诉争商标与各引证商标若共存于市场，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其来源主体之间具有特定联系，诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十条的规定。

在二审诉讼程序中，原告盛和公司提交了以下主要证据：

1．盛和公司于2020年7月31日分别与上海京禾网络科技有限公司、盛趣公司签订的《商标共存协议》，用以证明盛和公司与盛趣公司就诉争商标与各引证商标在中国大陆共存达成了协议。

2．（2019）京73行初15008号、（2019）京73行初15011号、（2019）京73行初15010号行政判决书，用以证明原审法院在另案中支持了盛和公司提交的《商标共存协议》。

二审法院认为，诉争商标与各引证商标是否构成近似商标，两者并存是否会造成相关公众的混淆、误认，各引证商标的注册人作为直接利害关系人较其他相关公众而言更为关切。因此，在判断诉争商标与各引证商标共存在类似服务上是否会导致相关公众的混淆、误认时，应当考虑各引证商标注册人与诉争商标申请人达成的商标共存协议。一方面，在诉争商标标志与引证商标标志存在差异的情况下，商标共存协议可以作为排除混淆可能性的参考因素；另一方面，还应考虑商标权的私权属性，商标共存协议体现了引证商标注册人对其所享有的商标权部分权利空间的让渡和处分，根据意思自治原则，应当允许商标注册人自由处分其商标权。

本案中，盛和公司在原审庭审中明确认可诉争商标核定使用的服务与各引证商标核定使用的服务分别构成同一种或类似服务，本院经审查对此予以确认。诉争商标由中文“传奇合击”构成，引证商标一由中文“热血传奇”构成，引证商标二由中文“传奇世界”构成，引证商标三由中文“传奇世界”“网络游戏”、英文“TheWorldOflegend”构成。诉争商标与各引证商标虽构成近似商标，但在文字构成、呼叫、整体视觉效果上尚有一定差异。在此基础上，《商标共存协议》明确载明诉争商标的具体信息及双方商标共存的意愿，足以证明盛趣公司已同意诉争商标的注册。在无其他证据证明诉争商标与引证商标共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，诉争商标可以维持注册。