德国反不正当竞争法第4a条侵害性商业行为 （“Aggressive geschäftliche Handlungen”）之适用
科隆高级法院关于网络广告拦截插件及其“白名单”功能二审判决[1]
案情介绍：
原告Alex Springer是一家出版集团，除发行图书、期刊外还为读者提供线上阅读服务。由于线上阅读功能的免费性，读者在浏览文章时，原告的网页上还会出现一定广告。被告Eyeo有限公司，为网络用户免费提供一项名为“AdBlockPlus”广告拦截插件，只要用户安装了此插件，插件会根据其筛选规则对浏览页面的广告进行识别并拦截（“黑名单”）。同时，插件供应商还为希望继续在其网页上保留广告内容的公司提供了“白名单”功能，只要进入了“白名单”，其页面的广告就不会被拦截。但对进入了被告“白名单”且规模较大的公司，被告要求参与其广告收入的分成。原告认为被告的行为构成了反不正当竞争法里的“有目的的阻碍竞争”，但科隆地方法院在2015年9月29日的判决[2]中驳回了原告的观点。原告不服，上诉到科隆高级法院，除了认为被告的行为构成了“有目的的阻碍竞争”外，其“白名单”功能还构成了反不正当竞争法第4a条的“侵害性的商业行为。”
法院判决及理由：
科隆高级法院于2016年6月24日作出判决，认为根据2015年12月10日生效的新反不正当竞争法，被告的行为不构成第4条第4款的“有目的的阻碍竞争”（gezielte Behinderung），但构成了第4a条“侵害性的商业行为”[3]中第1款第2句第3项的“不合理影响”（unzulässigeBeeinflussung）。据此，被告应承担停止侵权和损害赔偿的责任。
科隆高级法院认为，原告和被告间存在竞争关系，虽然原被告双方提供的并非相同或具有可替代性的服务，但被告通过其行为，会对原告在广告活动和营利方面造成损害，这和2004年的广告拦截案[4]一样，是被告对原告在企业发展上的损害，这构成了反不正当竞争法意义上的竞争者关系。据此，基于保护竞争者利益的第4条第4款进入了考虑的范围。但科隆高级法院认同科隆地方法院的观点，认为被告的行为并不完整地具备“有目的阻碍竞争”的构成要件，因为网络用户自身才能决定，在浏览网页时是否愿意看到广告，是否安装此广告拦截插件，是否对广告进行筛选和拦截。仅仅由于被告的行为导致原告广告收入的减少并不违反反不正当竞争法。因此，第4条第4款“有目的的阻碍竞争”被排除。
但科隆高级法院认为，被告的行为构成了第4a条“侵害性的商业行为”中第1款第2句第3项的“不合理影响”。第4a条旨在保护消费者和其他市场参与者作出商业决定的自由，基于其保护目的，首要讨论的是，第4a条在本案是否具备适用的可能性。法院认为，正如前面所述，原被告之间存在水平市场的竞争者关系，但同时也存在因“白名单”功能所产生的在被告和广告商间的垂直市场关系。因此，涉及其中的广告商就是第4a条里的“其他市场参与者”。法院特别强调，第4条第4款“有目的的阻碍竞争”和第4a条“侵害性的商业行为”不应该对立来看，正如和“有目的的阻碍竞争”一样，对消费者和其他市场参与者作出的“侵害性的商业行为”也属于阻碍竞争的商业行为[5]。被告的行为应适用于本条中第1款第2句第三项“不合理影响”[6]的情形，即“其他市场竞争者”商业决定的自由，因被不合理影响，从而受到严重的损害或有损害之虞，致使其作出原本不会作出的商业决定。本案中，被告的插件会对广告商的广告进行拦截，在这种情况下，为了保证广告继续被保留于页面，原告的广告商不得不付费进入被告的“白名单”。在本案对“不合理影响”进行认定时，应讨论被告对原告的广告商产生不合理影响时是否利用了其“主导地位”（Machtposition）[7]，以及应考虑被告是否符合第4a条第2款第4项中“以非契约方式加诸重大阻碍以试图阻止消费者行使契约上权利”[8]（Hindernisse nichtvertraglicher Art an der Ausübung vertraglicher Rechte）[9]。本案中被告把网页上的广告列入其“黑名单”系统并对其进行拦截，要想摆脱这种技术层面上的限制，原告及其广告商只有进入被告控制的“白名单”才能得以解决。所以被告利用了这种产生于原告及其广告商对被告的技术依赖关系（最终形成经济依赖关系）的“主导地位”。同时，正因为网页广告只有通过第三人[10]的技术解锁才能再次出现在网页上，这符合“非契约方式的阻碍”和“契约权利的行使”的内容[11]。因此，“不合理影响”的构成要件都得到满足，原告广告商的商业决定自由受到损害，被告的行为构成了德国反不正当竞争法第4a条“侵害性的商业行为”中的“不合理影响”。
备注：郑敏渝，德国慕尼黑大学硕士研究生
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[1]OLG, Köln, Urteil vom 24.06.2016 – 6 U 149/15.
[2]LG, Köln, Urteil vom 29.9.2015 – 33 O 132/14.
[3]2015年12月10日生效的新反不正当竞争法第4a条原为旧反不正当竞争法的第4条第1项。
[4]BGH, Urteil vom 24.6.2004 – I ZR 26/02 (KG).
[5]德国耶拿大学教授ChristianAlexander 认为本判决中法院对于第4a条的垂直市场关系的认定很好地把握了反不正当竞争法立法原意，原告代表广告商的利益对被告进行起诉，适用于本条，是合理有据的, 参考见 GRUR 2016, 1089.
[6]第4a条第1款中具有侵害性的商业行为分别是“骚扰”（Belästigung），“胁迫”（Nötigung）（包括使用身体暴力）和“不合理影响”（unzulässigeBeeinflussung）。
[7]“不合理影响”（unzulässigeBeeinflussung）的构成要件分别是：被告对消费者和其他市场竞争者运用压力时利用了其主导地位，从而损害消费者和其他市场竞争者作出合理决定的能力。
[8]翻译参考《欧盟不当交易行为指令与德国不正竞争防止法的新变革－以消费者保护的强化为中心》，《公平交易季刊》第18卷第2期（99／2），73－130.
[9]对第4a条第1款侵害性的商业行为的认定时应考虑第4a条第2款里列举的因素。
[10]即被告，非广告合同双方的原告及广告商。
[11]Christian Alexander教授不认同被告的行为属于“非契约方式的阻碍”所规定的情形。本项规定是根据欧盟不当交易行为指令（Richtlinie2005/29 über unlautere Geschäftspraktiken）第9条第d项转介而来的，该第d项规定的情形是企业和消费者间应存在合同关系，但企业却阻止消费者行使其合同权利。在本案中被告侵害的对象并非被告的合同相对人。参考见GRUR2016, 1090.