观点摘要：
1.微信公众号文章下载器的使用者（下文简称为“终端用户”）下载文章的目的如系个人学习、研究或欣赏，即属《著作权法》所允许的“合理使用”行为，不构成侵权。
2.微信公众号文章下载器的软件开发者（后文简称为“工具开发者”）使得公众在不打开微信的前提下阅读文章或数据（这将不计入文章的阅读流量），构成对对应微信公众号的不正当竞争。
3.工具开发者诱导公众使用该软件来抓取文章或数据，是妨碍微信公众平台正常提供网络服务的行为，构成对腾讯公司的不正当竞争。
本文的主角是一款微信公众号文章下载器[1]，其功能是逐篇下载终端用户所指定的微信公众号上的文章，以便终端用户个人欣赏或数据分析。
以作为终端用户的笔者为例，该工具的主要功能有二：①便于笔者收藏某一个优质公众号上的文章；②便于笔者浏览某一个公众号的早期文章（比如笔者要浏览“同济大学”这个公众号的早期文章，如果不知道文章的标题，笔者只能通过不断滑动手机屏幕去翻阅公众号的历史消息，操作比较繁琐）。
图1 使用该工具下载的部分文章
然而，著作权人可以禁止未经其许可的对作品的复制和传播行为，腾讯公司也明文禁止第三方工具通过爬虫手段读取其微信公众平台的数据。显然，使用文章下载器下载文章的终端用户，和提供了“作案工具”的工具开发者，涉嫌侵犯文章作者和腾讯公司的权利。本文试讨论以下三个问题：
1.终端用户使用下载器下载文章的行为是否属于《著作权法》意义上的“复制”，用户的复制行为是否侵犯文章作者的著作权，工具开发者（提供者）是否构成帮助侵权？
2.下载器使得公众在不打开微信的前提下阅读文章或数据，该工具开发者是否侵犯微信公众号拥有者（主体）的权利，是否对其构成不正当竞争？
3.下载器诱导公众使用该软件来抓取文章或数据，该工具开发者是否侵犯腾讯公司的权利，是否对其构成不正当竞争？
注：微信公众号上的文章通常属于文字作品，如果文章中插入了具有独创性的视频、音乐或者图画，那么一篇文章同时包含着上述各类作品的作者的著作权。为便于讨论，后文仅围绕文字作品本身进行讨论，不再细化至文章内每一幅图片、每一个视频的作者，也假设文章皆为写作者原创。
【一】终端用户和工具开发者
是否侵犯文章作者的著作权？
（一）终端用户使用下载器下载文章的行为属于著作权法意义上的复制行为
著作权人享有对自身作品的复制权和信息网络传播权，即可以控制他人对自身作品的复制行为和信息网络传播行为。下载公众号的文章，其实质就是将文章的载体从服务器的硬盘迁移到了个人电脑的硬盘，属于同态复制。在本案例中，终端用户下载到本地的文档，最大程度地还原了原文的内容与排版，这样的文档可以长期保存在硬盘之中。因此，终端用户通过下载器下载公众号文章的做法，是一种复制行为。因为终端用户只是“通过文章下载器下载文章到自己电脑”，并没有将他人作品置于信息网络中，所以本案不涉及信息网络传播权的问题。
图2 下载器的原理实际上是在重复用户“在公众号推文任意处右键→选择打印为pdf格式”的操作
（二）终端用户通过下载器下载文章的行为通常情况下属于合理使用
根据《著作权法》第22条，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但要指明出处，且不得侵犯作者享有的其他权利，这就是《著作权法》中的“合理使用”情形之一。显然，如果终端用户使用下载器下载文章的目的仅为收藏这些已公开的文章或自行统计数据，那么终端用户就可以得到《著作权法》“合理使用”条款的豁免，用户的复制行为本身便不构成侵权。
对于工具开发者是否需要承担侵权责任，存在不同观点。笔者认为，因为终端用户的合理使用行为本身就不构成侵权，所以工具开发者不可能构成帮助或教唆侵权。而由于工具开发者并没有直接侵犯他人的著作权，因此工具开发者也不可能构成直接侵权。如果要进行类比，“合理使用”类似于“正当防卫”，属违法阻却事由，即行为不符合“违法性”的要件。因此，只要作为行为人的终端用户不违法，那么作为提供“作案工具”的工具开发者就不违法。何况，要在民法意义上构成帮助侵权，需要侵权行为的实行者造成实际损害，在本案中终端用户的行为不符合上述条件。如果要追究工具开发者的侵权责任，除非其构成了直接侵权，或者终端用户使用该工具进行侵犯著作权的犯罪行为，否则将缺乏法理层面的支持。
图3 公众号文章下载器的运行界面
【二】工具开发者是否侵犯
微信公众号主体的合法权利？
文章下载器对公众号可能造成的影响无非只有两个：文章阅读量的减少与潜在经济利益（如广告费、写作提成、打赏）的损失。根据该下载器的运行原理，终端用户通过下载器下载文章的行为并不会增加该公众号文章的阅读量。如果仅着眼于文章阅读量这一指标，阅读量仅会影响作者本人的自尊心、自信心和对文章受欢迎程度的评估。腾讯公司并不会就文章的阅读量给文章作者或公众号主体提供报酬，因而阅读量更像是对作者和公众号的一种精神上的鼓励，而非可以计算的财产性利益。作者和组织很难证明因为文章阅读量“被减少”而产生了具体的损失，因为对个人而言阅读量仅意味着读者数量的参考值，对组织而言几乎不可能仅凭阅读量数据来进行决策（比如肯德基仅依照其产品广告推送的阅读量估计某款炸鸡的预期销量）。
然而，如果存在与阅读量相挂钩的潜在经济利益，就需要具体情况具体分析了。广告费是广告投放者以被投放文章的阅读量为依据，同文章作者或公众号主体结算的报酬。写作提成是企业或者团体根据作者所写文章的热度（阅读量）而给作者的报酬。广告费和写作提成的共同点是两者的金额均与文章的阅读量呈正相关。打赏是指文章作者收到的来自读者的捐赠，具体数额由读者自行决定。理论上，如果文章作者或者公众号主体因下载器的存在而影响了其文章的阅读量，并因阅读量的减少而造成其有关利益受损，受损主体可以“不正当竞争”为由要求工具开发者进行赔偿。《反不正当竞争法》的保护范围较为广泛，只要他人的行为侵犯了自己正当的商业利益，就可以寻求此法的救济。
可惜的是，仅以文章阅读量受影响为由要求工具开发者进行赔偿，在实践中是很难实现的，最大的问题在于原告方（文章作者或公众号主体）难以完成自己的举证责任。文章作者或公众号主体很难证明其文章阅读量下降与文章下载器的出现有关。文章阅读量的下降，也可能是其他与文章下载器功能类似的软件所造成，更可能是同行竞争所致。同样的，下载器与用户是否打赏以及打赏多少没有必然的关联。
综上，公众号文章下载器的出现可能会对文章作者或公众号主体造成一定的经济损失，且工具开发者也是在利用这些文章的内在价值获取利益（不论是个人收藏还是数据分析，文章没有内在价值就不会有人愿意为此付费），因此工具开发者构成对部分微信公众号的不正当竞争，但利益受损一方很难完成举证，来说明自己的利益究竟受到何种程度的损害。
【三】工具开发者是否构成
对腾讯公司的不正当竞争？
微信公众平台的所有者，即腾讯公司，对各类公众号上发表的文章并没有著作权，不过这并不意味着微信公众平台就无法控制他人违背其意愿对其平台上文章进行复制等行为。笔者节选《微信公众平台服务协议》中的相关条文如下：
6.2.2.12未经腾讯书面许可，自行或授权、允许、协助任何第三人对信息内容进行非法获取，用于包括但不限于宣传、增加阅读量、浏览量等商业用途的。“非法获取”是指采用包括但不限于“蜘蛛”(spider)程序、爬虫程序、拟人程序等非真实用户或避开、破坏技术措施等非正常浏览的手段、方式，读取、复制、转存、获得数据和信息内容的行为。
11.1 腾讯在本服务中提供的内容（包括但不限于网页、文字、图片、音频、视频、图表等）的知识产权归腾讯所有，用户在使用本服务中所产生的内容的知识产权归用户或相关权利人所有，订阅号及服务号的用户通过微信公众平台发布的群发信息（以下统称为“公开群发信息”）一经发布即向公众传播和共享。
11.7 任何未经腾讯书面同意及权利人许可的非法获取行为，均属违法侵权行为。你确认并同意，为及时、有效地保障你基于本服务的合法权益，你授权腾讯在发现你的合法权益（包括但不限于信息网络传播权、著作权等）可能受到侵害时，有权代为向涉嫌侵权的第三人采取法律手段进行维权，授权采取的法律手段包括但不限于发函警告、提起诉讼、申请仲裁、移送侦查机关处理等。
条文6.2.2.12基本排除了他人绕开微信软件打开公众号文章的可能。条文11.7明确规定腾讯公司能替文章作者进行维权，但其权利的本源仍然是文章作者的著作权，而非腾讯公司自身所享有的权利。那么，除此之外，腾讯公司是否可以独立主张自己的权益受到损害（比如，构成不正当竞争）而主张侵权救济呢？
图4 使用下载器下载文章的“流程”
《反不正当竞争法》第12条规定：“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：……（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”工具开发者的行为应当被上述第四项兜底项所包括。
工具开发者利用网络传播该工具，并通过收费功能来营利，因而工具开发者可视为“利用网络从事生产经营活动的经营者”。下载器有两种主要工作模式，第一种是下载任意公众号的最近十篇文章，第二种是付费下载某一个公众号的任何文章。下载器的主要功能是将他人发布在微信公众号上的文章下载至本地，绕开了终端用户主要通过微信客户端访问文章的常规途径。该下载器将减少他人使用微信软件的次数。《微信公众平台服务协议》也通过声明的形式禁止他人未经许可，通过非正常手段访问微信公众号上的文章。笔者所理解的“正常访问手段”只能是访问对应公众号文章的唯一链接，包括点击公众号直接推送的链接和点击朋友圈和好友分享、发送的链接。腾讯公司不会认可其他访问公众号文章的途径。
图5 免费自助下载任意公众号近期十篇文章的功能
为防止兜底条款的滥用，应当谨慎解释“妨碍经营者合法提供网络产品或者服务”的行为。但根据文义解释，只要阻碍了腾讯公司正常提供微信推送服务，就可认为是一种妨碍行为。腾讯公司会因下载器的出现而损失部分流量，且由于文章会被保存到下载器用户的电脑上，公众号文章作者在公众号上发表文章时将无力控制作品的传播（“该文章已删除”未必能起到其应有的作用，自己写的文章可能会会永远保存在未知用户的电脑上，虽然这一操作并不必然需要下载器来实现，但下载器无疑有助于实现这样的操作），因而作者在微信公众号上进行投稿的积极性会受到影响。该下载器的传播妨碍了作为微信公众平台的网络服务提供者即腾讯公司的业务，构成不正当竞争。
设想一个比较极端的情况，假如人人都通过这款下载器来收集公众号上的文章，那微信公众平台的运营将受到重创。即使腾讯公司并不主要通过微信公众号营利，但其所提供的订阅公众号服务，无疑吸引了大量知名企业、组织和个人入驻微信公众平台。这些组织或个人入驻是因为看重微信巨大的活跃用户群，而他们的入驻也同时增加了微信软件本身的影响力和活跃用户的数量，这可认为是微信得以抗衡其他同类型聊天软件的原因之一。笔者认为，腾讯公司会适时出手起诉该下载器的提供者，否则下载器将对微信的发展产生不良影响。
综上，提供该公众号文章下载工具是一种会妨碍腾讯公司提供微信推送服务的行为，可能影响到个人或组织在微信公众号上写文章的积极性以及微信活跃用户的数量，构成对腾讯公司的不正当竞争。
【四】余论与小结
站在微信公众号文章下载器工具开发者的角度，或许可以“技术中立”为由抗辩。不过，“互联网技术确实一定程度上是中立的，但如何使用技术、传播何种内容则体现了技术使用者的价值观。”[2]司法实践中，在一定条件下对于技术中立的肯定，意在鼓励技术创新和发展,但技术是人类利用自然规律的成果，一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响，并体现技术提供者和使用者的目的和利益。[3]虽然直接使用下载器的是每一位终端用户，但该工具开发者却明显是以营利为目的的。该工具开发者主动编写软件使用说明，积极推广官网，说明工具开发者并非单纯提供技术，而是主动介入对技术的使用，通过扫码收费的方式营利。
图6 早期通过该下载器导出文章后会留有软件作者的水印，现版本已无该内容
一个比较接近的例子是通过“按键精灵”制作某些游戏脚本。“按键精灵”是一款很实用的工具，假设某人要点击一千下鼠标，他可以通过该程序实现自动连点，但以此为原理开发出的专门服务于游戏的“挂机脚本”（软件、程序），却是各大游戏运营商明确打击的对象。因为“挂机脚本”的功能一般是自动操作角色完成游戏任务，利用游戏的奖励机制得到金币、装备、经验值等，这势必会干扰游戏设计者对游戏玩法和盈利模式的控制。假设我们不再通过微信浏览推送，势必也会打乱微信公众平台开发者的布局。其实还可以这样比喻，如果某人在上海开发了一处空间，可以99%还原故宫博物馆所开放的区域，现在他卖10元/张门票邀请不特定对象进来参观，故宫博物馆能坐得住吗？
对于这类软件而言，与腾讯合作，成为腾讯工作平台的一个组件，才是正途。笔者认为，保存公众号历史文章的功能会很受欢迎，只是这可能会对腾讯带来不必要的麻烦和法律风险，毕竟关于“微信公众平台侵权”的文章已陆续出炉，对腾讯而言，多一事不如少一事。
总而言之，通过下载器下载文章的用户一般不会构成侵权，而下载器的工具开发者则涉嫌构成了对对应微信公众号和腾讯公司的不正当竞争，且后者存在的法律风险更高。腾讯公司一方面会通过技术手段制裁此类行为，比如侦测“爬虫”的存在，另一方面也保留了动用法律武器的手段（见《服务协议》）。如果进入诉讼程序，腾讯公司要完成举证应该不成问题（类似于通过技术手段侦测外挂的存在），哪怕确实无法证明其实际损失和工具开发者的违法所得，只要不正当竞争行为成立，法院也可依职权判罚一个数额。工具开发者不会希望看到这样的事情发生。
[1]该工具的下载地址与使用说明：https://www.xiaokuake.com/。
[2]选自《王欣呐喊“技术无罪”、张一鸣主张“技术中立”，为什么单捅马蜂窝的“拿来主义”？》。
[3]选自《快播案判决书·主审法官解读·陈兴良、张明楷、高艳东、邱兴隆评析》。
排版/张校铨
