字体设计、字库、字库软件的权利及行使

字体不是文字，而是文字的一种呈现形式；文字是已经进入公有领域的东西，一般是固定不变的；而字体则是可以进行不断的创新和设计的。而每一种新设计的字体，如果体现了设计者的创造性劳动，理应得到法律（私权）的保护。

除了在一些特定的商标、包装、装潢的设计，广告、影视节目的制作等情形下，设计师会将其专门设计的几个字体作为文字性的标识在商品或者服务中进行使用外，一般情况下，字体设计师设计的各个字体都是为了制作成具有同一种字体风格的一款字库产品（font）,即，作为印刷字体（typeface）而使用。在传统印刷时代，印刷字体（typeface）与字库产品（font，有的翻译成“字型”）尚可以直接地分离和区别，但是，在数字印刷时代，字体（typeface）与字库（font）已经不可分离地被整合在一个计算机字库软件中，无法被人为地割裂开来。[1]

如同一个书法作品可以享有著作权保护一样，一些字体设计如果具有艺术上的独创性，将其作为一个艺术作品或美术作品赋予著作权保护，并没有什么法律上的障碍。英国1988年的《版权、设计和专利法案》 就将印刷字体（typeface）视为一种可以享有版权保护的艺术作品。[2]德国法中，虽然那些仅仅以美观为目的制作的物品不能享有艺术作品的保护，但是，与此相反，书法字体则值得保护——因为在书法方面，存在许许多多表达的空间；而1981年7月8日的《书写字体法》规定，就单个的“印刷字体”所享有的图案保护最多可达25年。[3]

但是，字体设计的著作权保护也确实存在着一些法律上的困惑与障碍。

首先，如何认定字体设计作品具有著作权保护所要求的独创性？由于字体设计是对已经处于公有领域的传统文字字形加以进一步的演绎基础上创作出来的新的字形，无论字体设计师对固有文字做如何艺术化的加工，其设计的字体仍然必须具有文字的表意功能，使他人能识别出该文字来。因此，新设计的字体与固有或者已有字体相比，不可能在字形上存在天壤之别，而只能是有所不同。因此，对字体设计作品的独创性要求不能过高，如果要求过高，就会导致一些字体的新设计难以得到著作权的保护，这反而不利于字体设计师对字体设计的不断创新。

比如，在方正诉宝洁一案中，如果翻遍古今存在于书法和刊印书籍中的文字，发现倩体字“飘”、“柔”类似的运笔早已存在，是否就否认了它们的独创性呢？如果倩体字创始人有事实证明自己确实没参考前人而原创出倩体字，将来其他企业使用到类似倩体“飘”“柔”的，能否主张类似专利法中的“公知技术抗辩”？[4]笔者认为，首先，著作权法保护的是表达的独创性而不是思想的独创性，因此，即使方正的字体设计师是借鉴了存在于书法和刊印书籍中的文字中存在类似的字形，而设计出一套包含“飘”“柔”字样的“倩体”字库，也并不导致倩体“飘”“柔”字样缺乏独创性；其次，德国学者雷炳德在论及“独创性”与“在先性”的关系时提到：如果两个作者各自独立创作了相同或者实质相同的东西，他们各自都会获得独立的著作权。也就是说，即使存在“重复创作”，只要在“小硬币”范围内（达到独创性所要求的最低标准），就可以享有著作权。[5]因此，只要方正的字体设计师设计的“飘柔”字样符合最低标准的独创性，即便事实上已经存在近似的字体，也依然可以享有著作权保护。最后，如果宝洁公司能证明自己并没有使用方正倩体字库，而是参考事实存在的“类似运笔”自己设计涉案“飘柔”字样，那么，其用“公知字体”来进行侵权抗辩则也是有可能成功的。当然，如果宝洁公司是直接使用方正的字库软件而获得的“飘柔”，则仍然可能构成侵权。

但是，北京市海淀区人民法院在方正诉宝洁的一审判决书[6]中认为：单个的字体设计不符合独创性的要求，不能享有著作权保护。其理由主要是：（1）将汉字作为著作权法意义上的美术作品进行保护，必须要求其字体的形态具有一定的独创性。对于原创作品的独创性，无需过高要求，但在已有的汉字基础上增加要素，进行演绎，改变已有形态，此种方式的独创性要求不能过低，必须形成鲜明独特的风格，能明显区别于其他字体。（2）因结构和笔画不可改变，单字所体现的风格有其局限性，故单字能够形成区别于其他字体的独特风格较为困难。字库字体中单字的独特风格受到较大限制，与书法家单独书写的极具个人风格的单字书法作品，无法相提并论，也不同于经过单独设计的风格极为特殊的单字。将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足。（3）同一字体中的不同单字之间风格统一，认定每个单字构成具有独创性的作品，导致其相互否定独创性。（4）对字库中的某一单字稍作改变，即认为形成新的美术作品，而某些临摹或书写的字体与字库中的单字相近，又认为构成实质性相似，其间界限模糊，难以判断。以对于一般作品所谓的“实质性相似”的标准进行考量和认定侵权，对于基本结构和笔画相同的汉字来说，保护范围过宽。

南京市中级人民法院在汉仪科印诉笑巴喜公司“秀英体”字库一案的一审判决中，对于字体设计的独创性认定方面，阐述了与上述海淀法院的判决并不一致的观点：（1）字库中的每个单字都是用经过设计者设计的线条和结构,体现设计者创意思想的具体表达方式,这个过程凝聚着设计者的智慧和创造性劳动。设计完成的秀英体与现有美术字书体相比,具有独特的艺术效果和审美意义,体现了设计者的独创性。（2）虽然美术字的创作难度和高度均无法与书法家用毛笔书写的书法作品相比,但我们不能因此就否定美术字或涉案秀英体的独创性，关键是看美术字或涉案秀英体整体的线条(笔画)和间架结构是否具独创性。特别是其与公知领域美术字相比所具有的不同特点,即表达的新颖性或表达的创新性,其受保护的要素体现为构成“表达”的符号和结构本身。（3）字库是单个书法作品的集合,一种书体的字库从整体上体现字库内所有单字的笔画、结构特征协调统一的艺术风格。但是,字库整体艺术风格一致的基础是每个单字之问的艺术风格一致,我们不能因字库整体艺术风格一致的独创性而否定单字的独创性。[7]

笔者认同南京中院判决中的观点，并认为海淀法院的判决理由值得商榷。理由是：（1）一般来说，原创作品的独创性显然要高于演绎作品的独创性；而该判决认为字体设计作为对固有字体的一种演绎，反而要求比原创作品更具有独创性，显然有违常理。而且，即便在强调独创性高度的大陆法国家（如德国），也只是要求一个作品具备最低标准的独创性就可以了。（2）该判决认为因文字的结构和笔画不可改变，以及受字库整体风格的限制，单字难以形成区别于其他字体的独特风格。这个结论有失偏颇。事实上，一些不同的字体设计还是很容易看出其自己的独特风格的。即使有些汉字的笔划是很简单的，比如说“一”字，要这样一个简单的字眼去显现出一种独特的字体风格确实是很难的。即便如此，不同字体风格的“一”字也仍然是清晰可辨的，如：一、一、一、一，显然就是四种不同的字体。（3）风格统一的不同单字之间，导致其相互否定独创性，这在逻辑上难以成立。比如，一个画家的不同作品，其风格也往往是统一的，难道其风格统一的不同作品，就难以单独成为一个作品了？（4）作品的独创性高低与认定侵权的难易程度没有必然联系。事实上，一个作品的独创性高，其他抄袭、剽窃该作品的行为被认定侵权的可能性更大；而一个作品的独创性低，其他类似作品被认定侵权的可能性反而降低。因此，如果字体设计作品的独创性要求不高，类似的字体设计反而不易被认定为侵权，并不会因此导致保护范围过宽的结果。

事实上，早在海淀法院和南京中院的判决之前，北京市高级人民法院在方正诉暴雪一案中，已经就字体（字型）设计作为美术作品享有著作权保护，做出了肯定的回答：“字库的制作通常经过字体设计、扫描、数字化拟和、人工修字、质检、整合成库等步骤，其中，字型设计是指由专业字体设计师依字体创意的风格、笔形特点和结构特点，在相应的正方格内书写或描绘的清晰、光滑、视觉效果良好的字体设计稿。每款字库的字型必须采用统一的风格及笔形规范进行处理。因此，字库中每个字型的制作体现出作者的独创性。涉案方正兰亭字库中的字型是由线条构成的具有一定审美意义的书法艺术，符合著作权法规定的美术作品的条件，属于受著作权法及其实施条例保护的美术作品。”显然，海淀法院的判决理由与北京高院的观点是有冲突的。

其次，对字体设计的版权保护是否会导致对字体本身的实用功能的保护？

由于字体设计本身是在固有文字构造的基础上进行的，因此，一个字体设计的艺术观赏价值和该字体的实用功能（文字的表情达意功能）一般是很难在物理意义上实现分离的。这也是美国版权法以及美国法院的司法判决原则上否定字体设计的可版权性的一个基本理由。因为根据美国版权法的原则，一个实用艺术作品只有在其艺术性与实用性可以在物理上或者观念上实现分离的时候，才可以享有版权保护。但是，美国对字体不具版权的看法并不被很多欧洲国家所认同；例如，英国1988年《版权、设计和专利法案》承认字体应作为“艺术作品”而被赋予版权。在国际层面上，也认为非常值得考虑一种国际化的独特的知识产权来保护字体。1973年的《印刷字体保护及其国际保存维也纳协定》，虽然没有实际生效，但确实承认了一些国家打算赋予字体版权和外观设计权保护。[8]

事实上，对于字体设计除了依据著作权法来保护外，很多国家都认可其可以享有外观设计权的保护。即使在美国，字体设计作为字型产品也可以申请外观设计专利。而字型产品的外观设计权保护就不再会有“艺术性和实用性相分离”的问题，这就可以扫除著作权法在保护字体设计方面的理论障碍。但是，采用外观设计权保护方式，即把每一个设计的字体申请注册为一个外观设计产品，对于使用字母文字的西方国家来说是没有什么问题的——因为只有26个字母文字，大小写合起来不过50几个。但是对于中国这样一个使用象形文字的国家，显然是有点不够经济的。因为成千上万个汉字，如果每个字都得申请外观设计专利权的话，光申请费就是一个巨大的开支。在我国也还没有听说有谁就此申请过外观设计专利保护。

因此，从应然的角度看，由于字体设计既有艺术作品的属性（观赏性），又有工业产品的属性（实用性），所以有必要对字体的权利进行专门立法（比如，工业版权）的保护。但是，在没有专门保护的情况下，字体的保护可以采用版权保护方式，即把每一个设计的字体看作一个图形作品或者美术作品；也可以采用外观设计权的保护方式。如果以版权来保护，字体作品应该具有独创性；如果以外观设计权来保护，字体设计应该具有新颖性。无论是独创性，还是新颖性，其基本的判断标准应该是该设计创作的字体与已有的字体相比较是具有不同的字体风格。

有人担心：字体的著作权保护会导致汉字使用功能受到限制。在方正诉宝洁“飘柔”倩体字案件的一审判决中，海淀法院认为：“从社会对于汉字使用的效果来讲，如果认定字库中的每一个单字构成美术作品，使用的单字与某个稍有特点的字库中的单字相近，就可能因为实质性相似构成侵权，必然影响汉字作为语言符号的功能性，使社会公众无从选择，难以判断和承受自己行为的后果，也对汉字这一文化符号的正常使用和发展构成障碍。”[9]这有点夸大其词。首先，单字享有著作权并不必然导致侵权的频繁发生，因为即使你模仿、借鉴“稍有特点的字库中的单字”的笔法而自己书写一幅书法，使得书法字体和字库字体的外形很像，但因为该书法字体是独立书写的，也仍然可以认为其具有一定的独创性而不应该被认定为侵权；其次，处于公有领域的汉字字体很多，很多字库产品中就包含不享有著作权保护的字体，除非你喜欢用某一种“有特点”的字体，或者这种“有特点”的字体对你来说是有特别意义和价值的，否则只要使用不受保护的字体就可以实现一般的文字印刷功能，垄断或阻碍之说不能成立。当然，如果是完全复制、抄袭已有字体设计来制作字库产品，或者使用字库软件中的字体用于商业包装宣传材料中，就会涉嫌侵权。

另外，我们也应该看到，即使像英国这样给予字体设计以版权保护的国家，对于字体设计的权利也是进行了必要的限制的。英国1988年的《版权、设计和专利法案》 在权利限制一章中，对于印刷字体的权利作出了专门的限制和规定。根据该法第54条规定： 对于一个由印刷字体设计而组成的艺术作品，在打印、文本编辑、排版、印刷过程中通常地使用这种印刷字体（包括为了这种使用目的而持有一个印刷字体产品、或者对经这种使用所产生的材料的任意处置），即使使用的是该艺术作品的侵权复制品，也不会构成侵权。但是，对于制作、进口、处置（包括销售、出租、许诺销售或出租、公开展示、分发等）一个印刷字体产品（该产品是为了生产含有这种特殊印刷字体的材料而特意设计或者加工的），或者为上述处置的目的而持有该产品，则构成对由印刷字体组成的艺术作品的侵权。另外，根据该法第55条规定：一个为了生产含有某种特殊印刷字体的材料而特意设计或者加工的印刷字体产品，在该产品首次销售、或出租、或许诺销售或出租后的25年后，不再享有任何权利——任何人可以为制作印刷字体产品而复制该作品，可以为制作这种产品而做任何事情，可以对所制作的这种产品进行任何的利用。[10]

可以看出，英国法律对于印刷字体保护的重点是禁止他人未经许可制作印刷字体产品，主要针对的是相互竞争的其他字体产品供应商或者非法复制字体产品的人；而对字体产品中的字体的正常印刷使用则不受版权控制的，即字体产品的用户（即使使用的是侵权产品）是不会构成侵权的。因此，这种以版权保护字体设计同时限制其权利行使的模式，其实质与外观设计权的保护也已经相差无几了，因为外观设计权也是禁止他人对产品的外观设计的仿制，但并不禁止对含有该设计的产品的使用。

一整套的印刷字体制作成字型产品后，就是一个字库，而要将这样一个字库应用于计算机中，就必须同时含有一个计算机软件来实现这个操作功能。对此，有争议的问题是：（1）字体与字库之间是什么关系？字库整体是否享有著作权？字库的著作权保护是否会影响字体的著作权保护？（2）计算机字库与字库软件是什么关系？字库与软件是存在于计算机字库中的两个不同的客体，还是一个客体的两种不同表达？

就第一个方面的问题而言，首先，字库整体以及字库软件应该享有著作权保护，在国内似乎没有过多的争议。在方正诉宝洁倩体字案的判决书中，海淀法院也认为：“方正公司自行研制的倩体计算机字体及对应的字库软件是具有一定独创性的文字数字化表现形式的集合。方正公司从齐立处取得其设计的倩体字体的权利，综合具有独创性的汉字风格和笔形特点等因素，通过设计字稿、扫描、数字化拟合、人工修字、整合成库、对设计的字稿设定坐标数据和指令程序等处理方式和步骤，形成由统一风格和笔形规范构成的具有一定独创性的整体字库内容，作为字库软件光盘销售时亦以公司名义署名。方正公司对此投入了智力创作，使具有审美意义的字体集合具有一定的独创性，符合我国著作权法规定的美术作品的特征，应受到著作权法保护。方正公司对倩体字库字体内容享有著作权。”[11]

然而，该判决书却认为虽然字库整体享有著作权，但其中的单字却不享有著作权：“当单字的集合作为字库整体使用时，整套汉字风格协调统一，其显著性和识别性可与其他字库字体产生较大区别，较易达到版权法意义上的独创性高度。对于此种字库作品，他人针对字库字体整体性复制使用，尤其是与软件的复制或嵌入相配合的使用行为，可以认定侵权成立。但将其中的每一个单字都确认具有独创性，享有美术作品的著作权，依据不足。”

笔者认为，字库是单个字体设计的集合，而这种“集合”是一个简单的排列组合，并不体现选择或编排上的独创性，因此本身很难说具有一种“汇编作品”的独创性。如果说字库整体享有版权的话，无非是一个个单字的版权的集合。也就是说“独创性的整体字库内容”是来自于单字的“独创性的汉字风格和笔形特点”。事实上，只有单字有自己的风格，字库才会有自己的风格；只有单字具有独创性，字库才会有独创性；如果说单字不是作品，字库也成不了什么作品。说一个字库整体上构成一个美术作品，倒有点牵强了。当然，为了表述上的便利，把“字体的集合”概括为“字库作品”、“字体作品”、“字型作品”等都是可以的。

南京中院在汉仪科印诉笑巴喜“秀英体”侵权纠纷案的判决中也认为：“字库将每个单字集合后,其整体风格一致的基础是每个单字之间风格协调统一。”“字库是单个书法作品的集合,一种书体的字库从整体上体现字库内所有单字的笔画、结构特征协调统一的艺术风格,从艺术风格整体协调统一的表达方式角度看,一种书体的字库与其他书体的字库相比,具有明显的显著性和区别特征,因此,从艺术风格整体协调统一的表达方式意义上说,字库整体上也是一部作品。但是正如上所述,字库整体艺术风格一致的基础是每个单字之问的艺术风格一致,我们不能因字库整体艺术风格一致的独创性而否定单字的独创性。”[12]笔者认同这个观点。

就第二个方面的问题而言，笔者认为，计算机字库是一个包含了经过数字化处理后的字体的集合（字库），也是一个可以调用该字库中单个字体并用于显示、打印这些字体等目的的软件工具。所以，一个计算机字库中其实存在着两个不同内容的客体：一个是字体的集合（所谓的字库作品）；一个则是调用、再现该字库中单个字体的软件程序。

南京中院在汉仪科印诉笑巴喜一案的判决中也对计算机字库中的“软件”和“字库”加以了区分：“字库中单字设计完成后,应用现代计算机技术制作成适宜计茸机适用的字库软件的过程,只是因为技术进步而带来的复制的手段更先进而已,软件只是承载单字复制品的介质,是供计算机使用再现单字的一种工具,软件运行结果本身并不能产生字库以外与字库内艺术风格相同的单字。”[13]

然而，有的法院却似乎把计算机字库单一地看作一个字库作品，却否认计算机字库中的“软件”或“程序”的客观存在。在方正诉暴雪一案的一审判决中，北京高院认为：“字库[14]中的坐标数据和函数算法是对字型笔画所进行的客观描述；在运行时，通过特定软件的调用、解释，这些坐标数据和函数算法被还原为可以识别的字型。字库中对数据坐标和函数算法的描述并非计算机程序所指的指令，并且字库只能通过特定软件对其进行调用，本身并不能运行并产生某种结果，因此，字库不属于《计算机软件保护条例》所规定的程序，也不是程序的文档。”因此，法院判决判决暴雪公司和九城公司只侵害了方正字库字体的美术作品著作权，但没有支持方正电子提出的方正字库计算机软件著作权受到侵害的主张。[15]

但是，该判决似乎对其得出“计算机字库不是计算机程序或者说不包含计算机程序”的结论不是很有信心，因此，为了支持自己的判决结论，又进一步做了如下分析：“即便字库属于计算机程序，但是，其运行结果即产生字型，其与相应的字型是一一对应的，是同一客体的两种表达，在著作权法上应作为一个作品给予保护。”笔者认为，说“方正字库的字型（即字体）与方正字库程序是同一客体的两种表达”，从著作权的原理来看似乎是讲不通的。因为著作权保护的客体是作品，而作品就是一种“（思想的）表达”，每一种独立的表达都构成一个独立的作品（客体），因此，在著作权中，一种表达就是一个客体（作品），两种表达就应该是两个客体（作品），怎么会发生一个客体（作品）有两种表达了呢？而且事实上，字库是字体的集合，软件是计算机程序，本来就是两个东西，两个表达，两个客体，两个作品。当然，就一个字库软件而言，其绝大部分的价值是体现在字库，而不是软件程序，所以北京高院没有支持方正电子提出的按照方正字库计算机软件著作权受到侵害进行损害赔偿的要求，方正也没有过多可以抱怨的。

当然，强调计算机字库同时又是一个计算机软件程序，并非没有实际意义。首先，在字体设计原则上不享有版权保护的国家，如美国，“最近一些关于数字化字体的案例暗示了即使字体设计本身不受版权保护，但与之相关的软件代码却是受版权保护的，这就可能为字体设计提供间接、附带的版权保护。”[16]其次，虽然目前国内发生的计算机字库案的争议焦点基本上都是字体设计是否享有著作权保护的问题，但是，对于那些计算机字库开发公司来说，其主张字体设计的著作权很大程度上是为了间接地打击那些使用盗版字库软件的单位，或者说是为了在盗版字库软件泛滥的现实环境下为了挽救自己的生存地位而所作出的一个无奈之举。以方正字库为例，含有123款字体的一个字库软件，价格仅为人民币168元，但是，又有多少正版的字库软件被安装在计算机中？如果能够使计算机字库软件实现正版化，计算机字库开发公司所面临的维权困境也许就能够迎刃而解。

著作权的权利用尽，是权利人对合法售出的版权产品（作品的载体，有形物）的控制权的用尽；但是，即使版权产品已经合法售出，也并不会导致权利人对版权客体（作品）本身的权利的用尽。就是说，一个购买版权产品的人，应可以实现对该产品的使用价值的利用，但未经许可并不能复制、传播、演绎该作品。比如，买了一本书，可以阅读该书，但不可以翻印；买了唱片，可以自己播放欣赏，但不能翻录、公开播放；买了一个软件，可以自己安装使用，但不能复制、出借、出租该软件；购买了一本字帖，可以临摹，但不能翻印该字帖（无论是部分，还是全部）。

不过，字库软件的特殊性在于：购买者购买这个软件的目的，并不是仅仅将它安装在硬件上运行该软件就实现了其使用功能，而是必然要使用（复制）这个软件中内含的另一个客体——字体的集成（字库作品）进行打印、印刷等。所以，对字库软件的使用不仅仅是对软件本身的使用（物权意义上的使用），也是对该软件中所包含的字体作品的使用（版权意义上的使用：打印、印刷等复制行为）。

有的学者认为：“字体工具（即字库软件）是一种技术手段，其制作、发行、使用的目的，就是对单字的复制。字体工具通过销售或许可，其权利人已经获得收入，其版权已经用尽。”[17]从软件的角度看，购买了字库软件后，购买者确实可以使用该软件（一种实现物的价值性质的使用）。这也许就是该学者所说的权利用尽的意思。

但是，由于字库软件除了是一个软件程序外，同时还是一个字体的集合。对字库软件的使用，如果仅仅是在硬件设备中运行该软件程序外，这是所有软件都会发生的功能性的使用，这种使用无须再获得授权，确实是权利用尽；然而，如果还要将其中的字体复制（显示、打印）出来（这是使用一般软件时所不会发生的情况），这种复制性的使用就不适用权利用尽了。所以，购买字库软件者使用字库软件，虽然从使用软件的角度来讲没有任何问题；但是从使用（复制）字体的角度讲，就会存在版权问题了。因为著作权权利用尽，并不会导致复制权的用尽，购买了“字库软件”，并不意味着必然可以复制其中的部分或者全部字体。于是，著作权（发行权）权利用尽的原则（或者说，复制权无法穷尽的原则）显然与购买字库软件者需要使用（复制）字体的目的产生了直接的矛盾。

方正公司的字库许可协议通过授权许可已经部分地解决了上述这个矛盾。该许可协议授权用户可以对“前端TrueType字库”“用于计算机屏幕显示和打印机打印输出”。就是说，购买字库软件的用户是可以对字库中的字体进行一定范围内的复制的，这个范围就是“屏幕显示”和“打印输出”。这就意味着字库软件购买者已经获得了使用（复制）字库中的字体的明确授权。但问题是，该许可协议在这个授权基础上又有“禁止将字库产品的全部或者部分再发布用途（包括但不限于电影发布、电视发布、图片发布、网页发布、用于商业目的的印刷品发布等）”等等一系列的限制。从著作权许可的角度来看，著作权人当然可以在协议中决定授权他人在什么样的范围内使用其作品，在什么样的范围内不得使用其作品。但是，字库许可协议一面要禁止字体“用于商业目的的印刷品发布”，一面又授权将字体进行“打印输出”，显然存在一定的矛盾。因为一个商业公司利用字库软件打印输出的文件（印刷品）必然很多会用于商业目的；至于“再发布用途”的限制，也是不甚明了且有违常理——如果一个商业公司利用字库软件打印出来的文件、图案都不允许向公众展示、发布，往往是无法实现其打印的目的的。

如何解决这个矛盾？海淀法院在对方正诉宝洁一案的判决中，作出了如下的解答：“设计公司购买方正公司的字库软件，与方正公司形成合同关系，如设计公司的使用方式超出了方正公司明示的限定范围，或未通过正常途径取得和使用软件，方正公司亦可起诉设计公司违约或者侵权。而宝洁公司作为设计结果的用户，向设计公司支付对价，获得设计成果，对其中字体是否为侵权或违约使用，难以知晓，也没有因此获得不当利益，要求其直接承担侵权责任，没有法律依据。”[18]

这里，海淀法院似乎回避了字库许可使用协议中对字体使用范围的限制，而以“宝洁公司并未直接使用方正公司的字库软件，真正对此加以利用并获得利益的是设计公司”为理由，认为宝洁公司的行为不构成侵权。但是，这样的解释显然存在漏洞。如果说方正字库的字体设计是不享有著作权保护的，那么，无论是设计公司还是宝洁公司都不可能有侵权的嫌疑；但如果说方正字库的字体设计是享有著作权保护的，而“设计公司的使用方式超出了方正公司明示的限定范围，或未通过正常途径取得和使用软件”，那么，设计公司超出方正字体许可授权范围或者说未经其许可，将其字体使用在有关包装设计中，然后将设计的包装材料提供给宝洁进行商业使用，显然无法适用发行权权利用尽的原则[19]——因为权利用尽的前提是：享有著作权保护的作品的原件或者复制件的首次发行或者提供，是经过著作权人合法授权的。如果未经授权或者超越授权范围而制作的原件或者复制件，权利人都是可以禁止向公众提供的——不管向公众提供这种侵权材料的人在主观上“知晓”侵权事实与否。更何况，宝洁公司实际上并不是使用设计公司提供的含有方正字体的包装材料，而是自己制作（复制）含有该字体的包装材料，是一个直接的复制行为，因此，更无法适用权利用尽原则来提出侵权抗辩。

该案的二审法院显然也意识到了海淀法院的判决中所存在的问题，因此，在二审判决中就试图以另外一个理由（即默示许可）来寻找解决问题的答案。

在确认字库开发者对其设计的字体以及制作的字库享有著作权保护，并且对其字库中的字体的使用需要获得其授权（字库软件售出后并不导致对字体复制的权利用尽）的前提下，有必要确定一个公平的游戏规则，来平衡字库开发者与字库使用者之间的利益。这个游戏规则既要保护字库开发者为设计字体、开发字库所付出的创造性劳动和贡献，又要便于字库使用者在付出对价购买了字库软件后合理地使用字库中的字体。

字库软件的购买者购买字库软件的主要目的就是要使用（打印、印刷、复制）该字库中的字体，这对于字库软件开发者和字库软件购买者而言都是不言而喻的。因此，即使在字库软件许可协议中没有明确规定，这个买卖行为已经暗示了这样的授权许可：卖方（字库开发者）已经授权买方（字库使用者）以打印、印刷、复制等方式使用该字库中的字体，而且买方可以向公众公开（发布）利用该字库中的字体所印制的印刷品。

在已经存在这样的默示许可的前提下，作为字体权利人的字库开发者仍然可以对字库使用者进行意思确定的限制。这种明确的限制主要应该是著作权授权许可合同本身所允许的限制，比如对复制数量的限制，如，利用该字库所制作的一个文本的数量最多不得超出多少份，或者对许可时间、地域范围的限制等。但是，如果没有明确、清晰的限制，就应该视为没有任何限制。

而且，这种限制不应该泛泛地禁止字库使用者把利用该字库的字体打印出来的印刷品用于商业目的，也不应该禁止其将打印出来的印刷品向公众发布或提供，因为这些限制将使得字库软件购买者失去使用该字库软件的字体进行文字打印的价值和意义。作为提供格式合同条款一方的许可方，这种限制是对被许可人（字库软件使用者）的主要权利的排除，这样的条款应被视为无效。[20]

默示许可的解决思路在北京一中院关于方正诉宝洁飘柔倩体字案的二审判决中得到充分的体现。该判决认为：因为被控侵权产品上使用的“飘柔”二字系由宝洁公司委托NICE公司采用“正版”方正倩体字库产品设计而成，因此，NICE公司有权使用倩体字库产品中的具体单字进行广告设计，并将其设计成果许可客户进行后续的复制、发行，而被上诉人宝洁公司及家乐福公司的行为均系对该设计成果进行后续复制、发行的行为，故两被上诉人实施的被控侵权行为应被视为经过上诉人许可的行为。而之所以认定NICE公司有权实施上述行为，是因为上述行为属于经上诉人默示许可的行为。[21]

需要强调的是，虽然北京一中院在该案的判决中得出了“默示许可”的结论，但是并不否定字体设计以及字库的权利人可以许可协议中可以对字体的使用范围进行了“明确、合理且有效”的限制。而正是因为“依据本案现有事实无法认定上诉人已对NICE公司的上述行为进行了明确、合理且有效的限制”， 北京一中院才会得出了“默示许可”的结论。而其中两个关键的理由是：

1、NICE公司并未接受上述限制条款。理由是：（1）因涉案倩体字库产品中的许可协议并非安装时必须点击，且本案现有证据亦无法证明NICE公司在安装该字库产品时点击同意了上述许可协议，故从该许可协议的设置本身无法认定NICE公司接受了该限制条款。（2）虽然NICE公司在向被上诉人宝洁公司提供的传真中明确列明了许可协议中上述限制条款，但该行为不能当然视为对该限制条款的接受。（3）仅仅从购买行为本身亦无法当然推知购买者接受了这一协议内容。（4）上诉人并未将涉案倩体字库产品区分为个人版（或家庭版）与企业版销售，这一销售模式足以使商业性购买者合理认为上诉人未对其商业性使用具体单字的行为予以禁止，并基于这一认知而购买该产品。

2、上述限制条款并非合理的限制条款。理由是：（1）类似NICE设计公司这样的商业性购买者，购买字库产品的主要目的在于使用该产品中的具体单字进行设计，并将其设计成果提供给客户进行后续使用，这一使用方式是商业经营的主要模式，亦是其获得商业利益的主要渠道。（2）如果禁止其实施上述行为，或要求其客户在后续使用其设计成果时仍要取得上诉人许可，则对于此类购买者而言，其很难以此作为工具进行商业经营，该产品对其将不具有实质价值，该购买行为亦不会实现购买者合理预期的利益。因此，上述限制条款排除了购买者的主要权利，不属于合理的限制条款。

笔者认为，在NICE公司明知“限制条款”是客观存在的情况下，法院认定其“未接受上述限制条款”是有点牵强的，因此，本案最后以“默示许可”为理由得出最后的判决结论也是值得商榷的。而且，本案的判决仅仅是个案结论，如果计算机字库的权利人以后在许可协议中设计了“明确、合理且有效的限制”条款的时候，再按照默示许可的思路去分析，并不总是可以有效地解决问题的。

计算机字库中所包含的字体设计，只要与固有字体相比存在字形特征和风格上的区别，或者说具有独创性或者新颖性，就应该受到著作权或者外观设计权或者专门的字体权利的保护。但是，这种保护不应与字体的正常使用功能相冲突。

一个购买字库产品的人，从买卖的目的来看，应可以实现对该产品的使用价值的利用——利用该字库产品来打印、印刷材料以及对该印制的材料进行任意的处置。但是，如果该字库产品中的字体设计因其具有独创性而享有著作权保护，一个用户即使购买了“字库”，并不意味着必然可以复制其中的部分或者全部字体。这是字体著作权保护与字体产品正常使用之间的一个矛盾。如何解决这个矛盾?最好是通过法律来明确字体权利的内容，或者对字体的权利作出必要的限制；在法律没有明确规定的情况下，则应该通过分析字库许可协议的内容以及其目的来解决纠纷。

保护字体权利，主要目的应该是使字体设计者禁止他人利用自己设计的字体制作同样的字库，禁止任何人对自己开发的字库产品进行非法复制（盗版），但不应该禁止公众对字体的通常印刷使用（无论这种印刷的材料是否会用于商业目的）。其实，现在中国字库开发企业面临的最大问题也恰恰是对正版字库的盗版问题，而不是对字库中的字体的印刷使用问题。如果字库盗版问题解决了，字体设计者的权利应该可以得到充分的保护。

[1]对于“font（字型）”与“typeface（字体）”的含义，可以参见维基百科：http://en.wikipedia.org/wiki/Font；http://en.wikipedia.org/wiki/Typeface。In typography, a typeface is the visual representation orinterpretation of a set of characters; it is their appearance. A fontis traditionally defined as a quantity of sorts composing a complete character set of asingle size and style of a particular typeface。即，“typeface（字体）”是指抽象的设计；而“font（字型）”是指字体设计的表现载体。需要指出的是，不同的中文文献中，对“font”与“typeface”的翻译是不相同的，有的甚至正好相反，如有的文献这样阐述：“在字体排印（Typography）中，我们通常会遇到字型（typeface）、字体（font）和字形（glyph）这样的字眼儿”，参见“字型公社”：Typeface? Font? Glyph? http://www.typecommune.com/2009/12/typeface-font-glyph/。而有的则把“font”翻译成“字型”，http://www.freegroup.org/2012/03/open-font-library/。本文则用“字体”来表述“typeface”，用“字库”或“字库产品”来表述“font”。

[2]英国1988年的《版权外观设计和专利法案Copyright, Designs and Patents Act 1988》虽然没有明确规定字体（typeface）是受版权保护的作品，但该法第三章关于”对版权作品的合理使用”中明确规定了“Typefaces”，因此，可以说字体在英国是享有版权保护的。

[3]【德国】雷炳德：《著作权法》，张恩民翻译，法律出版社2003年版，第143页。另外，张韬略博士提供了德国字体法第2条的规定：“新的有独创性的下述印刷符号，受到保护：A)字母及字母排列，调号和标点。B)数字和其他数学符号,科学符号。C)装饰性符号及通过技术性印刷手段所产生的所有符号。新颖性和独创性通过其风格或者总体印象来决定。违法复制或者违法传播的印刷符号不得用于以盈利为目的的文本（texten）中。”

[4]这是张韬略博士在博客讨论中提出的问题，在此加以引述，并表示感谢。

[5]【德国】雷炳德：《著作权法》，张恩民翻译，法律出版社2003年版，第48页。

[6]北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第27047号。

[7]江苏省南京市中级人民法院民事判决书 (20l1)宁知民初字第60号。

[8]Lipton,Jacqueline D., To (C) or Not to (C)?Copyright and Innovation in the Digital Typeface Industry (January 1,2009). UC Davis Law Review; Case Legal Studies Research Paper No. 09-1. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1311402

[9]北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第27047号。

[10]张伟君：英国版权法对印刷字体的保护，参见：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100t1r9.html。

[11]北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第27047号。

[12]江苏省南京市中级人民法院民事判决书 (20l1)宁知民初字第60号。

[13]江苏省南京市中级人民法院民事判决书 (20l1)宁知民初字第60号。

[14]该判决对字库的定义是：“字库是为了使计算机等具有信息处理能力的装置显示、打印字符而收集并按照一定规则组织存放在存储设备中的坐标数据和函数算法等信息的集合。”

[15]北京市高级人民法院民事判决书(2007)高民初字第1108号。

[16]Lipton,Jacqueline D., To (C) or Not to (C)?Copyright and Innovation in the Digital Typeface Industry (January 1,2009). UC Davis Law Review; Case Legal Studies Research Paper No. 09-1. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1311402

[17]张玉瑞：字体、计算机字体的法律保护，参见中国法学网：http://www.iolaw.org.cn/showarticle.asp?id=2944，2012年5月8日搜索。

[18]北京市海淀区人民法院民事判决书（2008）海民初字第27047号。

[19]在汉仪科印诉笑巴喜一案中，被告昆山笑巴喜公司的法定代表人当庭陈述,涉案“笑巴喜”商标中文字部分,来源于互联网上免费下载的“汉仪秀英体字体”。而原告汉仪公司对“笑”、“喜”二字享有著作权,被告昆山笑巴喜公司、上海笑巴喜公司未经原告汉仪公司许可,在其注册的商标文字部分中“笑”、‘“喜”二字使用了原告汉仪公司享有著作权的秀英体,共同侵犯了的原告汉仪公司对此所享的美术作品复制权、获得报酬权。参见：江苏省南京市中级人民法院民事判决书 (20l1)宁知民初字第60号。

[20]张伟君：字体、字库、字库软件的权利及行使，参见“张伟君的博客”：http://blog.sina.com.cn/s/blog_4da63f410100q8lw.html ，2011-03-19。

[21]北京市第一中级人民法院民事判决书（2011）一中民终字第5969号。

本文初稿2011年3月19日发表在“伟君的博客”，后载于法律出版社2012年12月出版的《知识产权与竞争法研究（第一卷）》。时隔8年后，前天有律师就该文涉及的问题又跟作者进行了交流，说明计算机字体设计保护中的一些问题依然存在争议并值得探讨。因此，重发此文，供参考，并请批评指正。

排版：张校铨

【本文封面图片来自方正字库官网】