目次
《著作权法实施条例》第十条引发的裁判冲突
《著作权法实施条例》第十条的规范目的
《征求意见稿》第十二条存在的缺陷
立法是发挥着规范功能的文本。一部好的立法，在实质取向上应当追求合理的规范目的，在形式表述上则应清晰地将规范目的达之于外。因此，在法律修订时，应当特别注意旧法在规范目的的表达方面有哪些缺陷，观察此种缺陷最好的样本是司法裁判。如果既往的裁判中因为立法的歧义引发了严重的解释冲突，修订时应尽量消除此种歧义，减少制度成本。一言以蔽之，关注司法经验、把握规范目的、消除表述歧义，是法律修订的核心技术。
近日，《著作权法实施条例》（下文简称《实施条例》）修订草案征求意见稿（以下简称《征求意见稿》）公布，若以前述立法技术标准衡量，尚有诸多可商榷之处。其中第十二条（对应现行《实施条例》第十条）的问题尤为典型，在司法经验的汲取、规范目的的选择、表述歧义的消除等三个方面都有明显不足。本文选取该条款作为分析样本，梳理相关立法技术瑕疵，以期为立法机关后续完善条文提供参考。
《著作权法实施条例》第十条引发的裁判冲突
现行《实施条例》第十条针对视听改编作了一个特别规定：“著作权人许可他人将其作品摄制成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。”该特别规定究竟出于何种规范目的，在实践中引发了解释争议。
在电影《九层妖塔》案中，该电影对小说《鬼吹灯》的改编是否构成歪曲篡改，一二审法院作出了相反的判决，其根本分歧在于，对《实施条例》第十条规范目的的解读完全不同。一审判决认为，“该条规定的主要功能，显然不是强调电影作品不得歪曲篡改原作品，否则将构成同义反复。从体系解释的角度来理解，《著作权法实施条例》第十条的主要目的是要明确电影作品可以对原著作品进行必要的改动。”二审判决却认为，“《著作权法实施条例》第十条的但书内容也再次重申了‘这种改动不得歪曲篡改原作品’。法条如此行文并不是不必要的重复，而是对保护作品完整权的强调。”可见，一审判决认为此条的规范目的是强调对原作完整权的限制，二审判决则认为此条的规范目的是强调对原作完整权的保护。正因为取向相反，一审判决对电影改编持宽容立场，认定不侵权；二审判决则采严苛立场，认定侵权。
如果此条在“视为已同意对其作品进行必要的改动”处结尾，其规范目的显然在于强调完整权的限制。该条之所以引起分歧，主要是因为最后一句“但是这种改动不得歪曲篡改原作品”的规范意图不明。因此，改动这一条，是有必要的，在此意义上，《征求意见稿》可谓关注了司法经验。但是，要改得合理，首先须辨明，对视听改编与原作完整权的关系作出特别规定，其目的究竟为何。
《著作权法实施条例》第十条的规范目的
根据《著作权法》的规定，所有的作品之上都设定了完整权。既然《实施条例》专门针对视听改编与原作完整权的关系作出规定，一定是基于视听作品的特殊性。和其他作品相比，视听作品在创作规律与市场规律方面均有其特点。创作方面，把其他作品（通常是文字作品）改作成视听语言时，艺术语言的转换程度天然较大，而且影视作品还受到时长的限制，所以对于原作的改动程度应予较大宽容。市场方面，以影视制作为代表的视听创作需要较大的成本，法律应合理地平衡投资风险与收益，对视听改编适度宽容，是降低法律风险的一个举措。
在《著作权法》中，涉及视听作品的另一个特别规则是权属规则。若无相反约定，视听作品的整体著作权属于制作者，实际作者仅保留署名权和获酬权。显然，这一规则的规范目的是适度限制著作人格权、降低投资风险。根据体系解释原则，同一部立法的规则应保持规范目的的一致性，因此体系解释方法也可支持“强调限制说”。
比较法的意义在于揭示人类理性共识，通过域外立法的参照，能够进一步支持“强调限制说”。例如，德国和意大利的著作权法均有关于电影作品的专章或专节。德国著作权法第九十三条规定：“电影作品和制作电影所利用的作品的作者，以及参与电影制作或制作电影而利用其成果的邻接权人，……只能禁止对其作品或者成果的粗暴歪曲或者其他粗暴损害行为，其彼此之间以及与电影制作人之间应互相适当考虑对方利益。”意大利著作权法第四十七条规定：“制作人有权对其使用的作品进行必要的改动以适应电影的需要。”这些表述毫无歧义，清晰地传达了对电影创作适度宽容以及对原作完整权适度限制的立场。
《征求意见稿》第十二条存在的缺陷
《征求意见稿》第十二条把《实施条例》第十条改为：“著作权人许可他人将其作品制作成视听作品的，合同没有约定或者约定不明确的，视为已同意对其作品进行适应视听作品表达形式的必要改动，但是这种改动不得歪曲篡改原作品。对原作品做出根本上改变作者的愿望、思想和情感等实质性修改的，应当征得原作品著作权人同意。”这一修订存在以下问题：
其一，虽然该条款保留了“视为已同意对其作品进行必要的改动”这一基本立场，但增加了大量的对原作完整权限制的反限制。如果说现行规定对于“强调限制”还是“强调保护”尚有模糊之处，《征求意见稿》的行文则传达出鲜明的“强调保护”的立场。如果立法者真的选择了这一取向，属于规范目的设定错误，是实质性缺陷。如前所述，无论是基于实践需求、法理分析还是比较研究，对视听改编与原作完整权的关系作出特别规定的目的，只能是强调对完整权的适度限制。若将此规则的目的设定为强化完整权的保护、约束视听改编的自由，将对电影市场造成重大影响。如果立法者的本意是“强调限制”，则属于表述不当，不仅未能准确地传达规范目的，反而会引发方向相反的误读。
其二，“进行适应视听作品表达形式的必要改动”这一限定并无必要且易造成歧义。立法的细化应力求达到含义明晰的效果，如果添加的内容反而会引起更多的歧义，则不宜添加。所有作品都享有完整权的保护，视听改编当然不得歪曲篡改原作品，这是不言自明的。特别规则起到的效果应当是，明确视听改编的必要改动不属于歪曲篡改。所谓“必要”，是一种法律判断，改动的必要性当然排除非法性。相比之下，意大利著作权法中的“制作人有权对其使用的作品进行必要的改动以适应电影的需要”这一表述则显得干净利落。因此，立法者在修订时应汲取司法教训，把画蛇添足的行文删除，而非再添一足。何为“必要改动”，应交给司法者根据个案判断。从概念上讲，作品的本质就是表达，必要的改动当然是视听作品的表达所需要的改动，增加“适应视听作品表达形式”这一限定并无意义。但因为这是修订稿刻意增加的，司法者必然要推定这是立法者有心为之、背后另有深意，或将引发更多的裁判争议。从立法技术上讲，即使要为“必要改动”作出进一步指引，也不宜从正面表述，因为立法者不可能预见所有的必要改动情形。德国著作权法规定的“禁止粗暴的歪曲或粗暴的损害”是从反面规定，因为损害性后果是可以预估的，这种立法技术更为合理。
其三，在该条款中引入完整权保护的主观标准，是立法技术的致命伤。和现行规定相比，《征求意见稿》还增加了“对原作品做出根本上改变作者的愿望、思想和情感等实质性修改的，应当征得原作品著作权人同意。”所谓“作者的愿望、思想和情感”，都是主观判断。在完整权保护中引入主观标准，本就蕴含弊端，在规范目的本该是“强调限制”的特别条款中引入主观标准，尤为不妥。
首先，“思想和情感”属于主观范畴，如果以此为保护标准，则违反了“著作权法只保护表达、不保护思想”这一基本原则。“作者愿望”这一标准只在作品发表时可以适用，首次公之于众时擅改作品，会让公众误认为改动后的表达是作者本人的表达，这显然违反了作者的意志自由。此时根据是否符合作品原貌来判断作者意愿，也有客观依据。但如果是作品发表之后，他人依据合同改编作品（《征求意见稿》第十二条要规范的恰是此种情形），则改动的合法性不能根据“作者愿望”来判断，否则作者凡起诉必胜诉，因为没有人比作者本人更有资格判断“作者愿望”。作者一旦将改编权许可或转让给他人，其意愿就应该受到合同的约束，如果可以随时根据自己的意愿反对他人的改动，必将导致合同目的落空。
其次，保护作品完整权究竟应该适用主观标准还是客观标准，在理论上存在争议。笔者认为，应根据个案情形具体分析，不宜适用单一标准。但可以肯定的是，主观标准对作品完整权的保护程度更高，对作品使用人的约束更严苛。如果说，在一般情形下不加分析地适用主观标准有失妥当，在本该是强调限制完整权的特别条款中引入主观标准，岂非雪上加霜？若此规定得以施行，将给视听制作市场带来巨大风险。
再次，若在强调完整权限制的特别规则中适用主观标准，那么在不强调权利限制的一般情形下对作品完整权的保护是否均应适用主观标准？显然，将某一种存在巨大争议的学术观点吸收为立法，是极不慎重的。
综上，建议删除《实施条例》第十条的冗余结尾，改为：“著作权人许可他人利用其作品创作视听作品的，视为已同意对其作品进行必要的改动。”
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