——评析陈贲与商标评审委员会、江苏王子牛蛙餐饮管理有限公司商标争议行政案
本案要旨
目前我国商标行政管理采取注册制，即“先申请原则”。在商标确权行政案件中，虽然对商标近似性进行判断时，需要考量商标所形成的市场声誉及消费群体，但是 在权利人并无明显怠于行使权利，且商标共存并不存在历史形成等客观因素下，若引证商标与诉争商标标志本身具有高度近似性，相关公众施以一般注意力难以区 分、易造成混淆，即使诉争商标经过长期、广泛使用，也不宜认定二者能够共存。应当依据我国现行商标法所确定的注册制度进行审查，不宜随意突破，否则将造成 商标注册制度的秩序混乱。
案情
争议商标为第5410316号“蛙蛙叫”商标，由江苏省南通市自然人陈贲于2006年6月12日申请注册，2009年11月7日被核定使用在第43类餐厅、会议室出租等服务上。
引证商标为第4854862号“哇哇叫！”商标，于2005年8月24日申请注册，2009年4月28日被核准注册，核定使用在第43类餐馆、旅游房屋出租等服务上。2010年8月13日，经核准转让至江苏王子牛蛙餐饮管理有限公司（下称江苏王子公司）名下。
2011年1月31日，江苏王子公司针对争议商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出撤销注册申请，其主要理由为争议商标与引证商标 近似，使用的服务项目类似，两商标共存易使相关公众产生混淆、误认，损害其利益。综上，依据我国现行商标法第二十八条等规定，请求撤销争议商标。同时，江 苏王子公司提交了北京哇哇叫餐饮有限公司（下称北京哇哇叫公司）营业执照、店面照片、餐具照片、促销传单、餐费发票、广告合同及广告费发票等证据。
陈贲辩称，争议商标与引证商标不近似，其对“蛙蛙叫”享有在先字号权。争议商标自2006年开始使用，而江苏王子公司直至2010年才受让取得引证商标。 争议商标享有较高知名度，且荣获了众多荣誉奖项。陈贲提交了争议商标获得的荣誉证书、荣誉证明、争议商标实际使用服务网点列表等证据。
2012年11月26日，商评委作出被诉裁定，认定争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。对于陈贲关于争议商标经使用已具有很高 知名度，足以与引证商标相区分的主张，不予采纳。因此，商评委依据我国现行商标法第二十九条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定撤销争议商标的注册。
在一审诉讼中，陈贲补充提交了营业执照复印件、工商档案资料复印件、平面媒体宣传报道等证据，用于证明争议商标的实际使用情况。江苏王子公司补充提交了店铺照片及店内用品照片、代金券、点菜单、相关《城市商户服务合同》等证据，用于证明引证商标的实际使用情况。
判决
北京市第一中级人民法院认为，涉案争议商标经长期使用，具有较高的知名度，同时考虑争议商标从2006年申请注册并使用至今，形成了一定的经营规模，陈贲 为此投入了大量的财力物力，若撤销争议商标注册，将会使陈贲已经形成的规模经营活动受到影响，也不利于维护已经形成的市场秩序。商评委机械适用我国现行商 标法第二十八条认定争议商标和引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标并撤销争议商标注册的裁定，显属不当。一审法院遂判决撤销被诉裁定，由商评委 重新作出裁定。
商评委、江苏王子公司均不服，提起上诉，北京市高级人民法院认为：引证商标与诉争商标在整体表现形式上较为相近，使用在类似服务上，相关公众施以一般注意 力不易对服务来源产生区分，容易认为二者服务来源于同一主体或存在特定联系，从而造成混淆、误认，遂判决撤销一审判决，维持被诉裁定。
评析
根据我国现行商标法第四条的规定，我国实行商标注册制度，商标经审查获准注册的，其专用权也就随之产生，排斥他人在同一种或类似商品、服务上使用相同或近 似商标。虽然从商标区分商品或服务来源的基本功能分析，应当鼓励商标权人进行有效的商业使用，从而发挥商标的基本价值，但是在商标注册制度的整体框架下， 已经获准注册的在先商标权人其专用权是受法律保护的，任何主体不能在侵犯他人商标专用权的基础上，通过大量的市场投入而获得不当利益，当然也更不应当获得 相关的权利。若在先的商标核准注册后，在其核定使用的商品范围内，与之相同或近似的标识，无法通过使用而产生未注册商标权，更不应当被核准注册。
我国现行商标法第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。第二十九条规定，两个 或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标。商标具有标示商品或服务来 源的基本功能，当诉争商标与他人在先商标在市场流动领域中足以使相关公众对商品或服务来源产生混淆、误认时，二者应判定为近似商标。关于商标近似性的判 断，既要从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面进行考量，通过整体观察与对比主要部分的方法进行比较，而且也要考虑相关 商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源产生混淆或误认为标准。然而若在近似性判断中商标标识 从构成要素本身已经具有了较高近似程度，相关公众施以一般注意力难以区分、易造成混淆的，应当在商标注册制度所确立的基本规则下，不予核准诉争商标的注册。
该案中，引证商标为“哇哇叫！”文字商标，争议商标为“蛙蛙叫”文字商标，二者读音相同，文字构成相近，整体表现形式亦较为相近，使用在类似服务上，相关 公众施以一般注意力不易对服务来源产生区分，容易认为二者服务来源于同一主体或存在特定联系，从而造成混淆、误认。陈贲在商标评审阶段所提交的“蛙蛙叫” 餐厅所获荣誉，并非争议商标的荣誉证明，而且仅从“蛙蛙叫”加盟店和直营店数量以及争议商标在各门店的实际使用图片上，并不能够证明争议商标具有较高知名 度。因此在案证据不足以证明争议商标经过使用已经能够与引证商标相区别，即使陈贲可以证明“蛙蛙叫”餐厅在全国范围内已有40余家，但并未证明在实际经营 中不会造成消费者的混淆、误认。直接以餐厅的数量对混淆、误认进行判断显然缺乏依据，并且对服务来源的混淆亦包括反向混淆的情形，不应以诉争商标商业投入 的数量而直接对是否发生来源混淆进行定论，破坏我国商标注册制度。
基于上述分析，二审法院支持了商评委及江苏王子公司的上诉主张。
《中国知识产权报商标周刊》 陶 钧
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