佳作赏析||王玉辉、张雅：日本滥用优势地位规制制度及启示

公平竞争只有在平等的经营者间才能实现。经营者之间如果能力差异大，且滥用该种差异性，必然会影响企业自由、公平地进行市场行为。因此，滥用交易中不平衡的经济力量作为一种妨碍竞争的现象受到很多国家或地区的竞争法规制。一些国家在滥用市场支配地位行为之外，还对虽不具备市场支配地位，但对交易相对人具备优势地位的企业的不正当交易行为进行规制。相对于滥用市场支配地位规制的广泛度而言，滥用优势地位并没有在世界范围内获得普遍规制。目前对此作出明确规定的仅有德国、日本、韩国、加拿大等国家。日本作为在法律上对滥用优势地位行为规制最早、体系最为完善的国家，其在1953年就将滥用优势地位行为作为“不公正交易方法”的一种典型行为，在《禁止私人垄断及确保公平交易法》（以下简称为《禁止垄断法》）中明确规定。2010年，日本更是颁布了《关于滥用优势地位在禁止垄断法上的考量方法》（2017年修订，以下简称“《考量方法》”），专门规范滥用市场优势地位行为。而在我国，《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第六条虽曾引入“相对优势地位规制条款”，但最终也未见诸采纳。由此，本文希望通过系统研究日本滥用优势地位法律规制理论和路径，以期探讨滥用优势行为法律规制的一般性规律，对我国滥用相对优势地位规制制度的构建有所裨益。

一、日本规制滥用优势地位行为的法律体系

对于滥用优势地位行为的规制，日本已建立起以《禁止垄断法》为基础，《不公正交易方法》为指引，《考量方法》为专门性保障的完备的、体系化的法律体系。

1．日本《禁止垄断法》第2条第9款第5项和第6项：奠定了规制滥用优势地位的法律基石

1947年，日本以美国反托拉斯法为蓝本制定《禁止私人垄断与确保公平交易法》。该法除规制私人垄断、不正当交易限制、经营者集中三种典型的垄断行为外，第2条第9款还对“不公正的交易方法”进行了禁止性规定。立法之初，日本将以不公正的方法妨碍公平竞争的行为称为“不公正的竞争方法”。1953年，对《禁止垄断法》修改时，将“不公正的竞争方法”修改为“不公正交易方法”，并在该条款下增加了“滥用优势地位”的规定。该法第2条第9款第5项规定：经营者不得利用自己在交易上优越于对方的地位，违背正常的商业习惯，不当地实施下列行为：（1）要求交易相对方继续购买与该交易对象商品或服务之外的其他商品或服务；（2）要求继续交易相对方，为自己提供资金、服务或其他经济利益；（3）拒绝接收交易相对方的商品，收到交易对象商品后要求交易相对方收回该商品，延迟向交易相对方支付商品对价，或者减少付款额，或者以其他方式建立或改变交易条件或者以不利于对方的方式进行交易。同时，该款第6项还规定了构成滥用优势地位的公正交易委员会特定的指定行为。

日本依据反垄断法对滥用优势地位行为进行规制时，最初并没有规定罚款责任，仅是规定了“排除措施”的行政责任。据此，公正交易委员会责令违法行为人停止违法行为、删除合同条款及采取其他排除措施。2009年，日本在修订《禁止垄断法》中，增加了对滥用相对优势地位行为罚款的规定，增加了行为人的罚款责任。修订后的《禁止垄断法》规定，对实施滥用优势地位的违法行为人征收违法行为存续期间销售额1%的罚款。罚款条款的增加增强了对于相对优势地位滥用行为的打击力度，对制裁、抑制滥用优势地位行为取得了显著效果。

2．《不公正交易方法》：细化滥用优势地位的法律规则

随着日本经济的迅速发展，市场中的不正当交易方法越来越复杂，原有条文已不能满足执法实践的需求。于是在1982年，公正交易委员会专门颁布了《不公正交易方法》，确立了对不公正交易方法的完整规制体系。该法第14条细化了《禁止垄断法》第2条第9款第5项所规定的滥用优势地位行为的相关规则。规定：“禁止经营者利用自己比相对方优越的交易地位，违背正常商业惯例，不当地实施下列行为之一：（1）要求交易对方继续购买与相关交易有关的商品或服务以外的其他商品或服务；（2）要求交易对方继续进行交易，为自己提供资金、服务或其他经济利益；（3）设定或变更的交易条件对相对方不利；（4）除符合前三项行为外，就交易的条件或实施而给交易对方带来不利的；（5）对于交易相对方的公司，使之按照自己的指示选任该公司的干部，或者使之就该公司的干部选任须取得自己的同意。”

同时，该法第13条细化了《禁止垄断法》第2条第9款第6项所规定的公正交易委员会指定的滥用优势地位行为。公正交易委员会指定的滥用优势地位行为包括两种类型：一种类型为对交易相对方职员选任进行不正当的干预行为，该行为适用于全部行业领域；《公平交易委员会1982年第15号通知》对其予以了细化规定。另一种类型为仅适用于特定行业的滥用优势地位行为：（1）新闻业中特定的滥用优势地位行为；（2）特定货主物品的运输和保管场合下特定的滥用优势地位行为；（3）大型零售商与供应商间交易间特定的滥用优势地位行为。

另外，2005年5月，日本公正交易委员会还颁布《大规模零售商与供应商交易中的特定不平等交易方式》，详细列举了大规模零售商与供货商交易中特定的不公平交易方法，具体涉及退货、拒收、压价、强制交易、拖延付款等行为。

3．《关于滥用优势地位在禁止垄断法上的考量方法》：提供专门性、体系化的法律指引

2010年11月30日，公正交易委员会基于增加执法透明度、提高滥用相对优势地位法律规制的可预测性，制定了《考量方法》。该方法共分为四个部分：第一部分明确了滥用优势地位法律规制考量的基本方法；第二部分明确了“相对优势地位”的判断方法，规定认定相对优势地位时应当考虑的因素（交易相对方对交易方的依赖程度、交易方在市场中的地位、交易相对方更换业务伙伴的可能性、证明交易相对方与交易方进行交易必要性的其他情况）；第三部分明确了“按照‘正常的商业惯例’认定不正当的”判断方法，指出应当从公平竞争的角度判断是否属于正常的商业惯例，是否具备正当性；第四部分细化了滥用优势地位的行为类型及具体的违法性判定标准。2017年6月16日，日本对《考量方法》进行了重新修改。这次修改幅度不太大，仅是增加、改变了一些术语，如在第一部分“滥用优势地位规则背后的基本概念”中将“母子公司间滥用相对优势地位”改为“母子公司间、兄弟公司间滥用相对优势地位”。

二、滥用优势地位行为的性质界定与规制路径

（一）滥用优势地位行为的法律性质

对于滥用相对优势地位行为的规制进路，日本、德国和韩国将该问题归于竞争法调整，认为这是一种有损市场竞争的行为。法国、意大利则将该问题归于民商事法律调整，认为这是一种占据优势的市场主体对交易对象的剥削。虽然我国在《反不正当竞争法》的修订草案送审稿中添加了对滥用相对优势地位的规定，但最终通过的修正案中并没有保留该项内容。

在日本，“交易方利用自己交易上的优势地位，实施按照正常的商业惯例认为不正当的行为”，被认为是一种“阻害公平竞争”的“不公正的交易方法”进行规制。对于“公平竞争的阻害性”，日本主要存在以下两种学说：今村说和正田说。今村说认为“公平竞争的阻害性”包含两方面的阻害：一是阻害了市场内的自由竞争以及自由进入市场竞争；二是竞争手段不公正，阻害了以合理的低价、良好的商品质量、优质的服务等为基础的能效竞争。相对优势地位行为属于市场支配地位的早期萌芽阶段，规制滥用优势地位行为，目的在于预防滥用市场支配行为（私人垄断）的发生。正田说则认为 “公平竞争的阻害性”是对经营者独立、自主进行交易活动这一“自由竞争基石的侵害”。因为，经营者的自主性、独立性是自由开展经营活动的前提，是公平竞争的最基本要素。因此，滥用优势地位行为等不公正交易方法应该从市场支配力的形成之外的视角去判断。1982年，在上述两学说的基础上，日本在《禁止垄断法研究会报告书》中确定了“公平竞争的阻害性”通说。即认为公平竞争阻害是对下述三方面的阻害：（1）竞争手段不公正；（2）侵害自由竞争的基石——自主、独立的经营活动；（3）减损自由竞争。对于滥用优势地位行为而言，其所涉及的阻害公平竞争，主要是指具有优势地位的一方，阻碍了对方当事人自由、自主进行交易判断，是对自由竞争的基石——独立、自由经营活动的阻害。由此可见，在日本，仅仅是阻害了公平竞争的滥用优势地位行为，在性质上属于不正当竞争行为，根据不公正交易方法条款进行规制。

（二）相对优势地位与市场支配地位的关系

综合衡量交易中多方市场主体的交易条件，可以将其间的交易关系分为三类，即：“平等”、“相对优势——相对劣势”、“绝对优势——绝对劣势”，第三种关系中的“绝对优势”在市场中通常表现为市场主体占据“支配地位”，因此，第三种关系也可以表示为“支配地位——绝对劣势”。

在日本，《禁止垄断法》第2条第9款第5项对滥用优势地位行为作出了明确规制。滥用优势地位行为，是指经营者利用自己在交易上优越于对方的地位，违背正常的商业习惯，实施的不正当行为。滥用优势地位行为，通常是指市场主体在交易过程中对交易对象而言拥有销售、技术、资金等方面的优势，能够使交易对象对其产生交易依赖性。与优势地位滥用不同，市场支配地位则是指市场主体在相关市场上具有支配、控制力量，对于产品的质量、数量和价格等各方面具有控制能力。相对优势地位与市场支配地位既有联系又有区别。

两者之间的区别主要体现在以下几方面：就地位的判断角度而言，市场支配地位强调“一对多”的“绝对性”、“控制性”，即强调市场主体对相关市场的“控制性”；而相对优势地位更强调“一对一”的“相对性”、“依赖性”，即强调交易相对方对该市场主体的“依赖性”。就危害后果而言，滥用市场支配地位行为的危害在于实质性排除、限制了相关市场的竞争秩序，危害较大；而滥用相对优势地位行为则主要是妨碍了市场的公平竞争秩序。就法律责任而言，滥用优势地位法律责任较轻，日本对其仅处以违法行为存续期间销售额1%的罚款；而对于滥用市场支配地位行为，日本则处以10%的罚款，责任较重。

就两者之间的联系而言，具有优势地位的市场主体，存在转化为具备市场支配地位的可能性。具备优势地位的企业实施滥用行为，将会不断增强优势地位企业的市场份额、对上下游市场的控制能力。该种“能力”有可能增强到达到市场支配地位的程度。在日本，滥用优势地位行为仅仅是“阻害公平竞争”时，被作为不公正交易方法（不正当竞争行为）进行规制；但当滥用优势地位行为对于市场的危害由阻害公平竞争转化为实质性限制相关市场竞争的程度时，该行为则相应地转为私人独占（滥用市场支配地位行为），依据私人垄断条款进行规制。

由此可见，滥用优势地位行为与滥用市场支配地位行为，核心性的差异就在于两者实施主体和对市场竞争的危害程度不同。前者阻害公平竞争，属于不正当竞争，而后者限制、排除相关市场竞争，属于垄断。但同时，滥用优势地位行为存在转化为滥用市场支配地位行为的可能性。对于滥用优势地位行为的有效规制，有助于提前防控滥用市场支配地位的发生。

（三）特殊的规制路径与价值追求

滥用优势地位行为具有特殊的行为属性，日本将其纳入《禁止垄断法》进行规制。具体来看，规制的价值追求主要体现在两个方面：

一方面，旨在促进市场公平竞争。企业之间的交易条件基本上由交易各方独立判断，通常情况下，一方的交易条件较另一方处于优势，或者当前的交易条件较之前的交易条件处于优势，往往是由交易当事人之间的自由谈判结果决定的。但是，如果一方的谈判地位优于对方当事人，并且其利用该种地位，阻碍对方当事人自由、自主进行交易判断，向对方当事人施以正常商业惯例所认为的不正当的不利益。该种行为将使对方当事人在他所处的竞争者关系中处于不利的竞争地位，同时使自己较竞争对手处于有利的竞争地位，这种行为所使用的手段不正当，同时必然妨碍经营者之间的公平竞争，破坏了市场的公平竞争秩序。基于此，日本将滥用相对优势地位行为定性为“不公正交易方法”予以规制。

另一方面，规制滥用优势地位行为旨在提前预防私人垄断（滥用支配地位行为）的发生。通常，市场中卖方间存在竞争是因为要获取买方拥有的资源，买方间也会为从某个卖方处获得商品或服务而展开竞争。滥用优势地位行为中，交易相对方因对交易方产生依赖，无法轻易更换交易对象而被迫接受不利的交易条件，往往源于交易方在相关市场中占据一定的市场份额。交易方在相关市场的能力，虽未达到市场支配地位的程度，但足以强大到左右交易相对方自由交易活动的程度。该种情形下，市场主体滥用相对优势地位的行为，将使其获得更多的交易机会和经济利益，其在市场中的经济力量将进一步增强，极易发展成为占据市场支配地位的情形。由此，日本在禁止垄断法除规制典型的垄断行为——私人垄断、不正当交易限制、经营者集中外，还规制“不公正交易方法”。一般情况下，不公正交易方法，仅仅是妨碍了市场的公平竞争，该类行为被作为不正当竞争行为根据不公正交易方法条款进行规制。但是，当该行为达到实质性限制相关市场竞争的严重后果时，该类行为将转化为一定的垄断行为（私人垄断或不正当交易限制）。由此可见，日本在禁止垄断法中设立独有的“不公正交易方法行为”，旨在通过规制对市场竞争影响较轻的反竞争行为，一定程度上预防垄断行为的发生。日本对于滥用优势地位行为的规制，具有滥用市场支配地位的前期预防功能，是对这一有碍市场竞争的行为在萌芽时期就进行规制，以防范滥用市场支配地位的发生。

三、滥用优势地位行为的构成要件

（一）主体要件：交易一方具有相对优越地位

滥用优势地位的认定，并不要求交易一方具有市场支配地位或绝对的优势地位。与交易对手相比，交易方只要具有相对优越的地位即可。如果交易一方拒绝与交易相对方继续进行交易，将严重妨碍该交易相对方的经营活动；或者交易一方提出的要求即使对交易相对方实质上不利，交易相对方也只得接受。该种场合即可认定交易一方相对于交易相对方拥有优越的地位。日本2017年修订的《关于滥用优势地位的禁止垄断法考量方法》规定，在确定经营者是否具有优越地位时，应当综合考虑以下因素：

1．交易相对方对交易方的交易依赖程度

交易相对方对交易方的依赖程度，一般是由交易相对方与交易方的交易金额除以交易相对方与所有客户的交易总金额来计算。具体来看，该比值越大，依赖性越大；比值越小，依赖性越小。该数值可以比较准确地反映交易相对方对于交易方的依赖程度。如果交易相对方对交易方的依赖程度高，就意味着交易相对方与交易方进行交易是非常必要的。如果交易相对方与交易方继续进行交易存在困难，交易相对方的业务可能将受到很大的阻害。

2．交易方在市场中的地位

交易方在市场中的地位取决于交易方的市场占有率及其市场排名等因素。如果交易方的市场份额较大或具有较高的市场排名，交易相对方可以通过与交易方进行交易来增加自己的交易量或交易金额。此种情形下，交易相对方与交易方的交易将显得十分必要。如果交易相对方与交易方继续进行交易存在困难，交易相对方的经营活动将受到很大阻碍。

3．交易相对方更换交易对象的可能性

交易相对方更换交易对象的可能性，应当考虑交易相对方与交易方之外的经营者开始交易或者增加交易量的可能性，以及交易相对方在与交易方的交易中所作的投资情况等因素。如果交易相对方难以与其他企业开展交易或增加交易量，或者交易相对方在与交易方的交易中进行了大量的投资，交易相对方与交易方进行交易的必要性就很高。如果交易相对方与交易方继续进行交易存在困难，交易相对方的经营活动可能会受到很大阻碍。

4．交易相对方与交易方进行交易存在必要性应当考量的其他事实

证明交易相对方与交易方进行交易存在必要性应当考量的其他事实，主要是指与交易方交易的金额、交易方未来的增长潜力、作为交易对象的商品或服务的重要性、通过与交易方交易来确保交易相对方的信用、双方经营规模的差异等因素。如果与交易方的交易量很高，交易方的业务规模不断扩大，交易方提供给交易相对方的商品或服务具有很强的品牌影响力，与交易方进行交易有助于提升交易相对方产品或服务的信用，或者交易方业务规模远远大于交易相对方，那么，交易相对方与交易方进行交易的必要性就很高。如果交易相对方与交易方继续进行交易存在困难，交易相对方的经营活动可能会受到很大阻碍。

（二）行为要件：实施了按照“正常的商业惯例”属于不当的行为

和滥用市场支配地位行为相同，仅仅具备优势地位，并不必然违法，还需要经营者实施滥用行为。即滥用优势地位行为，还需要满足经营者实施了“按照正常的商业惯例属于不当的行为”的要件。在日本，《考量方法》中所指的“正常的商业惯例”，是指符合维护和促进公平竞争秩序的商业行为。仅仅符合一般的商业惯例，并不一定当然属于禁止垄断法视角下的正当行为。由此，判断按照正常的商业惯例的不当行为，需要从维护、促进公平竞争秩序的角度，通过个案的具体分析进行判断。如果，交易中妨碍对方当事人自由、自主的交易谈判，使对方当事人处于不利益的交易地位，妨碍了公平竞争秩序则构成不当。

为了增强滥用优势地位行为的确定性和可预测性，《考量方法》明确规定了下列行为方式不具备正常的商业惯例所认定的正当性：要求交易相对方继续购买与相关交易有关的商品或服务以外的其他商品或服务；要求继续与自己进行交易的相对方，为自己提供资金、服务或其他经济利益；拒绝接收交易相对方的商品，收到交易对象商品后要求交易相对方收回该商品，延迟向交易对方支付商品对价，或者减少付款额，或者以其他方式建立或改变交易条件或者以不利于对方的方式进行交易。

（三）后果要件：妨碍了市场的公平竞争

滥用优势地位行为构成违法，还需满足特定的危害结果要件——“阻害公平竞争”，即对市场的公平竞争秩序带来一定的危害。滥用优势地位行为的结果要件，较滥用市场支配地位行为更轻，只需达到妨碍公平竞争的程度即可，并不要求相关市场实质性排除、限制竞争。在日本，私人垄断（滥用市场支配地位）和不正当交易限制行为（垄断协议）构成违法，均需要达到实质性限制相关市场竞争的程度。对此，日本东京高等法院在“東宝・スバル事件”判决中认定：“竞争的实质性限制是指为减少经营者间的竞争，特定的经营者或经营者团体根据自己的意思，在一定的领域对价格等进行限制，从而产生市场支配力的状态。”从判例对实质性限制竞争的认定可以看出，实质性是指可以确认到市场向限制竞争的方向发生质的变化的这种效果。竞争的实质性限制，也可以理解为“没有有效竞争的状态”或“具有市场支配能力的状态”。因此，对竞争产生的影响如果是不明显的，将不能被认定为构成垄断。

与私人垄断实质性限制竞争的结果要件不同，滥用优势地位行为的结果要件，对市场竞争秩序的影响程度要求较低，只要达到“阻害市场公平竞争”的程度即可。阻害公平竞争，在日本主要涉及三个方面：（1）竞争手段不公正；（2）阻害了自由竞争的基石——自主、独立的经营活动；（3）减损了自由竞争。在滥用优势地位行为，其对公平竞争的阻害性，则是对经营者自主、独立、自由进行经营活动的阻害，即对自由竞争基石的阻害。具体来看，在分析滥用优势地位行为阻害公平竞争秩序时，应当重点考虑不利益的程度和行为的广泛性等因素，通过对具体案件具体分析进行判断：（1）当具有优势地位的当事人组织实施不利于大量交易对手的行为。（2）当具有优势地位的当事人仅对特定的对手方施加不利影响，但不利的程度很高；或者该行为如果不加以解决，可能会蔓延到与其他交易对手的交易时，将可能认定妨碍公平竞争。

四、滥用优势地位的行为类型及违法性判定

前文已述，日本《禁止垄断法》第2条第9款第5项明确规定了滥用优势地位的三种类型；第6项规定了公正交易委员会指定的滥用优势地位行为。对此，《考量方法》以这些行为类型为核心，详细阐述了各类行为构成滥用优势地位行为的判断标准。以下就滥用相对优势地位的一般行为类型及其违法性进行阐述。

（一）要求交易相对方购买原交易对象之外的商品或服务

《禁止垄断法》第2条第9款第5项（a）规定：禁止经营者要求交易相对方购买关联交易对象之外的商品或服务。其中，“关联交易对象之外的商品或服务”，既包括交易方自己提供的商品或服务，也包括交易方指定的经营者提供的商品或服务。“要求.....购买”，并不限于强迫购买一种情形，其包括交易相对方被迫购买，还包括符合交易条件情况下的购买；不符合交易条件使交易相对方处于不利地位情况下的购买。

具有相对优势地位的交易方，如要求交易相对方购买交易对象商品或服务之外其他的商品或服务，即使交易相对方认为该额外交易对经营活动不必要或者不希望购买，但考虑到可能影响未来交易，也只得接受该额外交易。该种情况下，按照正常的商业惯例，交易方给交易相对方带来了不当的不利益，构成滥用优势地位问题。但是，另一方面，如果是订购时交易方要求相对方制造其所指定的特定规格的商品或提供服务，且存在为了确保或改善该商品或服务内容的质量的必要性和合理性。那么，要求相对方购买制造该商品所必要的原材料或者提供该服务所必要的设备，按照正常的商业惯例，并不会给交易相对方带来不当的不利益，故不构成滥用优势地位。

（二）要求继续交易方为其提供经济上的利益

《禁止垄断法》第2条第9款第5项（b）对此规定：“要求继续交易方，为自己提供金钱、服务等其他经济上的利益，构成违法。”从总体来看，该类行为构成违法包括以下几个要素：（1）要求交易相对方提供“经济上的利益”。“经济上的利益”，是指以赞助费、合作费等名义提供的金钱及提供的劳务。这里的“提供”，并不限于无偿提供，还包括要求交易相对方以不公平的低价有偿提供。（2）提供的经济利益超出了交易相对方因此所获的直接利益的合理范围。具体来看，提供经济上的利益主要包括以下情形：

1．请求支付赞助费等

在流通领域中，大型经销商常常会请求供应商支付一定的赞助费，以用于举办活动、装修卖场、刊登促销广告。该种情形将可能引发滥用优势地位行为的发生。具体来看，具有相对优势地位的经营者（销售商），如果没有与交易相对方（供应商）明确赞助费等的负担额度及它的计算根据、使用用途等，而要求交易相对方负担赞助费等金钱，给交易相对方带来事先无法计算的不利益，如果该不利益根据交易相对方可以获得的直接利益判断超出了其所负担的合理范围。那么，按照正常的商业惯例则认定给相对方带来了不当的不利益，构成滥用优势地位行为。这里的“直接利益”是指根据商品的销售等实际产生的利益。例如，交易方为交易相对方提供的商品发布广告，交易方要求交易相对方支付一部分赞助费用于该商品的广告宣传。该宣传行为所提高的交易相对方产品的销量，即为直接利益。如果赞助费的额度超出直接利益，则构成不正当的不利益。相反，当经营者要求交易相对方（供应商）支付赞助费时，该费用的支付有助于提高交易相对方提供产品的销量，给交易相对方带来直接利益。该种情形下，如果交易相对方所支付的赞助费等根据其所获得直接利益判断属于合理范围，且是由交易相对方的自由意愿所决定，那么依照正常的商业惯例，并不属于给交易相对方带来不当的不利益，不构成滥用优势地位行为。

2．请求派遣员工

在大型零售商不懂得专业商品知识的情况下，供应商（制造商和批发商）受大型零售商的请求，在销售自己商品时派遣员工，将有助于增加商品销量，同时有助于供应商直接把握消费者的需求动向。由此，在流通领域常常存在大型零售商请求供应商派遣员工的情况。但是，该种行为如果被优势地位方不当滥用，将可能引发违法问题。对此，对于请求派遣员工行为何种条件下引发滥用优势地位问题，《考量方法》作出了明确规定：具备相对优势地位的经营者，要求交易相对方派遣员工，如果双方没有事前就何种情况下派遣作出明确规定，将使交易相对方为此支付派遣员工的额外费用；该不利益如果根据交易相对方可以获得的直接利益判断，超出其合理范围，则违反商业惯例，给交易相对方带来了不当的不利益，构成滥用相对优势地位行为。由此可见，判断派遣员工行为是够构成滥用优势地位行为主要考虑两个因素：（1）是否事前进行约定；（2）支付的派遣费用根据其所获得直接利益判断是否超出合理范围。如果派遣员工所支付的经济利益，没有超出依其直接利益判断的合理范围，或者双方就派遣员工相关事宜作出约定，则不构成滥用市场优势地位；否则构成滥用优势地位行为。

3．请求提供其他经济利益

除了请求支付赞助费和派遣员工以外，具有相对优势地位的交易方，在事前没有约定的情况下，还存在无正当理由要求交易相对方提供设计图纸或知识产权等情况。此时，交易相对方考虑到可能影响未来交易，只得接受该请求。该种情况下，按照正常的商业惯例，交易方给交易相对方带来了不当的不利益，也会构成滥用优势地位问题。如此，无论是无偿提供图纸还是低价有偿提供图纸，只要交易相对方支付的经济利益根据其所获直接利益判断超出合理范围，均构成违法；如果其支付的经济利益，已反映在商品的价格上，那么按照正常的商业惯例，则不会给交易相对方带来不当的不利益，故不构成滥用优势地位行为。

（三）使交易相对方处于交易条件上的不利益

对于使交易相对方处于交易条件上的不利益的情况，《禁止垄断法》第2条第9款第5项（c）作出了明确规定，即“拒绝从交易相对方处接收待交易商品，在收到交易对手的商品后迫使交易相对方收回该交易的商品，拖延付款或减少付款额，或以其他方式建立或改变交易条件或以不利于交易相对方的方式进行交易。”

1．拒绝受领

“拒绝受领”是指交易方在交货期拒绝接收商品或服务，也包括交易方在交货期内单方面推迟交货日期或单方面取消订单而拒收全部或部分商品。具有相对优势地位的交易方，在签订合同后，无正当理由拒绝接受全部或部分商品或服务。对于该种“以不利于交易相对方的方式改变交易条件或执行交易条款”，无正当理由拒绝受领的情况，交易相对方考虑到可能影响未来交易往往只得被迫接受。该种行为，按照正常的商业惯例，给交易相对方带来了不当的不利益，将构成滥用优势地位问题。

但是，基于以下三种情况下的拒绝受领并不构成滥用相对优势地位：（1）因归责于交易相对方的原因而导致的情形。例如交易相对方提交的商品有瑕疵、交付的商品同订购的商品不符、订购的商品因交货期迟延无法实现销售目标。（2）交易方拒绝受领符合双方约定的允许拒绝受领的条件。（3）交易方拒绝受领事先获得交易相对方同意，且交易方承担交易相对方的相应损失。这里的“损失”，是指因拒绝受领造成的合理范围内的损失，例如，因商品销路不好价格下降或随着时间推移商品的使用期限缩短；物流所需费用；因废弃商品产生的处理费等。

2．退货

具有相对优势地位的交易方，事前没有明确退货条件，事后无正当理由进行退货，按照正常的商业习惯，给交易相对方带来不当的不利益，属于滥用相对优势地位。但是，如果是基于以下四种情况则不认为是滥用相对优势地位：（1）因归责于交易相对方的原因而导致的情形。例如交易相对方提交的商品有瑕疵、交付的商品同订购的商品不符、订购的商品因交货期迟延无法实现销售目标。（2）符合双方事前约定的退货的情形。（3）退货事先获得交易相对方同意，且交易方承担交易相对方的相应损失。（4）交易相对方同意退货，且交易相对方对该商品的处理对其直接有利。

3．迟延付款

具有相对优势地位的交易方，无正当理由在合同规定的付款期限内不支付价款，单方面修改付款日期，或者任意推迟付款日期以拖延付款，交易相对方由于担心未来交易受到影响而被迫接受，按照正常的商业惯例，交易方给交易相对方带来了不当的不利益，构成滥用优势地位问题。不过，如果交易方事先获得交易相对方的同意，并愿意承担交易相对方因交易方迟延付款产生的损失，则属于正常的商业行为，不会给交易相对方带来不当的不利益，不构成滥用相对优势地位。

4．削价

具有相对优势地位的交易方在购买商品或服务后，以不正当的理由削减合同约定的价格，交易相对方由于担心对未来交易造成影响而被迫接受，按照正常的商业惯例，交易方给交易相对方带来了不当的不利益，构成滥用优势地位问题。但是，如果基于以下两种情况则不认为是滥用相对优势地位：（1）归责于交易相对方的原因，如交易相对方提供的商品或服务存在缺陷，交付的商品或提供的服务与订购的不符，或由于交货期未交货而无法实现销售目标；（2）削价的请求作为谈判的一部分，且该数额合理地反映了供求关系。

5．设定对交易相对方不利的其他交易条件

即使不属于前述的行为类型，具有相对优势地位的交易方设置或者变更交易条件，按照正常的商业惯例，给交易相对方带来不当的不利益，也属于滥用相对优势地位。其他交易条件主要包括以下两种情形。

其一，交易方单方面要求交易相对方以极低或极高的价格进行交易。该种行为是否构成滥用优势地位，还需要全面考虑决定对价时的情况：决定对价时交易方是否与交易相对方进行了充分协商；是否与其他交易相对方的对价进行了比较；对价是否具有歧视性；对价是否低于交易相对方的成本；决定的价格与正常的购买价格或销售价格之间的差额等等。

其二，请求重做。具有相对优势地位的交易方无正当理由要求对方重做，而交易相对方考虑到可能影响未来交易只得接受。该种情况下，按照正常的商业惯例，交易方给交易相对方带来了不当的不利益，构成滥用优势地位问题。但是，如果是基于以下三种情况不认为是滥用相对优势地位：（1）商品或服务的内容不符合订购时约定的条件；（2）交易方事先获得了交易相对方的同意，并愿意承担交易相对方因重做而产生的损失；（3）为了确保提交特定规格的产品，重做的成本已包含在原商定的价格中。

（四）不正当干预交易相对方职员的任命

除了规定滥用优势地位行为的上述三大类行为外，日本《禁止垄断法》第2条第9款第6项还规定了对交易相对方职员任命的不公正干预行为。一般来说，人事任命属于企业基于运营情况、市场状况、员工素质进行人员调整的内部行为。具有相对优势地位的交易方利用自己的优势不正当地干预交易相对方职员的人事任免，实际上是不当控制交易相对方行为的做法，不利于对方同其进行公平交易，该种行为在市场各行业中普遍存在。因此，公正交易委员会在1982年第15号通知明确规定，该种行为属于滥用优势地位行为予以规制。

五、对我国的启示

2016 年2月，《中华人民共和国反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第六条曾引入了“相对优势地位”的规制问题，但最终“相对优势地位条款”并未见诸规定。目前，我国学界对于滥用优势地位行为的性质及规制路径还存在较大争议，关于滥用优势地位的理论学说尚不成体系。因此，稳步推进滥用优势地位规制的理论研究与制度建设显得尤为重要。日本自1953年起历时60余年所建立的完备滥用优势地位规制理论及制度体系，值得我国学习和借鉴。

第一，我国应当明确滥用优势地位的法律性质，摆明积极的规制态度。随着我国流通市场的深入发展，交易双方间相对优势地位的变化同样对其他企业的竞争产生外部影响，滥用优势地位的问题已开始日益显露。滥用优势地位行为，虽尚未达到实质性限制相关市场竞争的程度，但优势地位的交易方凭借其在销售、技术、资金、市场等方面的比较优势，使交易相对方对其产生依赖性，在交易过程中处于不利地位，使交易相对方独立、自主的交易活动受到阻害，市场的公平竞争秩序已经受到危害。由此，我国应当借鉴日本，明确滥用优势地位行为是一种阻害市场公平竞争的不正当竞争行为，在立法中予以明确规制，采取积极的规制态度。

第二，明确依托反垄断法规制滥用优势地位的路径。滥用优势地位行为属于一种极为特殊的反竞争行为。其一，具有优势地位的一方滥用优势地位，阻碍了交易相对方独立、自主、自由地进行交易判断，即妨碍了自由竞争的基石——独立、自由的经营活动。该行为虽未达到滥用市场支配地位行为实质性限制相关市场竞争的危害程度，但其对公平竞争的阻害，却是对自由竞争基石——独立、自由经营活动的阻害。竞争自由意味着选择自由，对选择、决策自由的阻害，就是在一定程度上减损了自由竞争。其二，滥用优势地位行为具有可转换性。滥用优势地位的企业，原本在相关市场就具备一定的经济力。其滥用优势地位，不断获得优势的交易机会和经济利益，将进一步促导优势地位企业经济力不断集中，存在发展成为具备市场支配地位的可能性。因此，滥用优势地位是市场支配地位的萌芽状态，对滥用优势地位行为进行规制，有助于提前预防滥用市场支配地位行为的发生。其三，滥用优势地位行为和滥用市场支配地位行为的违法判定方法较为相似。二者都表现为相似的外观行为，如搭售、附条件交易、掠夺性定价等。同时，二者的行为主体都需要在市场中具有一定影响力，相对优势地位的判断，虽主要凭借交易相对方对交易方的依赖性判断，但仍需要考量交易方的市场份额。综上所述，将滥用优势地位行为规定在反垄断法中既有利于提升反竞争行为执法的便捷性和高效性，又有利于事前防控滥用市场支配地位行为的发生。

第三，应当建立一套完备的滥用优势地位规制体系。首先，我国应当借鉴日本在依托反垄断法规制之余，制定专门化的《滥用优势地位反垄断法指南》，为滥用优势地位行为的有效规制提供法律制度保障。其次，明确滥用优势地位的违法构成要件。在主体要件方面，明确优势地位的认定要素（交易相对方对于交易方的依赖性、交易方的市场份额、交易相对方更换交易对象的可能性等）及具体考量因素；在行为要件方面，明确滥用优势地位行为是一种违背正常商业惯例，给交易相对方带来不正当不利益的行为。在后果要件方面，明确滥用优势地位行为阻碍了对方当事人自由、自主进行交易判断，阻害了公平竞争秩序。其三，应当强化滥用优势地位行为的类型化规定，并明确各类行为的违法性判定标准，为市场主体和执法机关提供明确的行为指引。我国在行为类型方面可以采取“概括式＋列举式”的方法进行规定。通过列举式，量化滥用优势地位的典型行为类型为要求交易相对方就原交易外的商品或服务进行交易、要求交易相对方提供额外的经济利益、交易条件上附加不合理条件、不正当干预交易相对方的职员任免四种。同时，辅之以兜底条款，给未来执法实践留下空间，以提高执法的灵活性和效率。