域外动态||欧盟委员会发布《欧盟贷款银团及其对信贷市场竞争影响的研究报告》

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2019年4月5日，欧盟委员会（EC）发布了关于欧盟银团贷款部门的报告，题为《欧盟贷款银团及其对信贷市场竞争的影响》（以下简称为“报告”）。该报告反映并回应了逐渐增加的对银团贷款行业的反垄断审查。迄今为止，英国、西班牙、澳大利亚和土耳其等司法辖区的竞争监管机构已对该行业采取了执法行动。

通过该报告，欧盟委员会旨在评估银团贷款市场是否有效运作，特别是银团贷款行业目前有效竞争的程度，同时考虑到其作为欧盟内部其他经济活动的债务融资来源的重要性（特别是在大型债务融资领域）。据此，该报告并不代表欧盟委员会对任何形式的反竞争违法行为的执法行为，尽管针对一般性的市场或行业的反垄断审查通常可以确定监管机构随后将采取执法行动的领域。该报告的调查结果是基于对37家贷款方和100家借款方/担保方以及贷款顾问和信用评级机构的访谈（也包括其他来源）。

该报告针对六个成员国样本中的两个银团贷款领域（杠杆收购（LBOs）和项目/基础设施融资），衡量了银团贷款不同阶段中的各种涉及竞争法风险的领域，包括：

•贷款方使用“市场调查”来衡量潜在的相竞争的银行对于参与将来银团业务的意向；

•由相竞争的贷款方的多次重复交易合作带来的透明度；

•要求借款方从银团成员处采购配套服务（如对冲）的限制；

•贷款方同时担任贷款顾问的利益冲突；和

•应对借款人违约的再融资情形中，贷款方内部可能进行的协调。

报告将上述多数领域单独确定为“低风险”，但它们的累积效应通常会提高银团贷款相关的反垄断风险程度。为防范这些风险，报告提出了针对贷款方的三项关键保障措施以缓解竞争问题，即充分关注：贷款方对客户所负的谨慎义务（例如通过员工培训和政策）、规范贷款银团与发起部门间信息共享的内部协议，以及对交叉销售配套服务的限制。对于最后一项，该报告似乎赞成英国金融行为监管局（FCA）2017年采取的措施，即禁止银行协议中的某些限制性条款，向该行业的参与者表明他们应当在整个欧盟范围内重新考虑适用这些限制。

该报告同时指出了行业和监管机构可能进一步开展工作的两个（非直接与竞争相关的）领域，即通常是由于借款方/担保方施加的转让限制带来的二级贷款市场的低效率，以及对于贷款人的“了解客户”（KYC）的繁琐要求将来是否可以被简化。

分析框架

Analytical Framework

为应对庞大的银团贷款行业（2017年整个欧洲境内融资额约为7200亿欧元），该报告重点关注大多数借款方、贷款方和/或投资者所在的六个欧盟成员国，即英国、德国、法国、荷兰、西班牙和波兰，并侧重于三个银团贷款领域：（i）杠杆收购（LBOs），即贷款用于资助买方收购目标实体的并购交易; （ii）项目融资（PF），即为大型长期项目提供资金，频繁需要大量债务和股权融资; （iii）基础设施融资（Infra），这是项目融资的一种子类，为公用事业、运输或电信项目提供融资。虽然这些代表了银团贷款活动中最重要的一些领域，但2017年杠杆收购（LBOs）仅占7％左右，而项目融资（PF）/基础设施融资（Infra）仅占欧洲银团贷款总额的4％，反映出该类融资的用途非常广泛。被调查的六个成员国共占2017年杠杆收购（LBOs）、项目融资（PF）和基础设施融资（Infra）领域的所有银团贷款的75％左右，波兰是国内市场最小的国家，并且与其他国家差距悬殊。

研究结果

Findings

该报告确定了与评估银团贷款部门中的信息共享和潜在市场支配地位相关的一系列“风险因素”，其是否可能通过《欧盟运行条约》第101条或第102条载明的促成共谋或滥用支配地位来限制竞争，包括：

•市场集中度。报告指出，所考虑的每个成员国和部门的银团贷款市场似乎并不集中，大量贷款方竞相在每个相关市场赢得业务。然而其同时指出，偏向国内贷款方的“本土偏见”会使波兰（可能还有其他中欧和东欧成员国）的牵头行（MLAs）发挥作用的范围受限，并且由于项目融资和基础设施融资领域的专业性质，候选人名单也会缩小。

•各贷款方的市场份额。

•借款方/担保方寻求替代品的可能性及复杂性。

•市场透明度的范围以及贷款方间的互动和信息交换的频率。

在评估竞争法风险是否出现以及在何处出现时，该报告将银团贷款的过程分解为若干关键性阶段。

a) 任命牵头行（MLAs）的竞争性招标程序

a) Competitive bidding process for appointing MLA(s)

•根据该报告，即使非针对特定交易的银行间市场调查也有可能导致不利于借款人的共谋行为，因为关于相竞争的贷款方的风险偏好信息将被传达回开展“市场调查”的银行的发起团队，在发起部门和银团贷款部门之间未隔离业务的情况下，这种风险将会加剧。尽管这种风险被评估为“相对较低”（至少在杠杆收购LBO领域），借款人的同意（包括指明可能与谁联系）仍是被调查者们确保其市场调查行为符合竞争规则的重要保障。 此外，由借款方/担保方实施的保密协议（NDAs），向银行明确告知，借款方/担保方不希望其信息在贷款方之间共享，即使这些保密协议（NDAs）在实践中难以执行。（译者注：NDAs，Non-Disclosure Agreements，此处译为保密协议）

•由于相对缺乏信息使银行能够对该领域的风险水平进行评估，项目融资（PF）和基础设施融资（Infra）领域的竞争性招标过程中信息共享存在问题的风险更高。此外，在该领域中使用单一牵头行（MLA）比在杠杆收购领域（LBOs）中更为常见（尽管绝对意义上使用单一牵头行仍然很少），这增加了银团贷款成员之间协调的风险，特别当牵头行（MLA）同时作为借款方/担保方的顾问时或对更换牵头行（MLA）有限制时。

b）获得委托函后的贷款协议

b) Post-mandate to loan agreement

•该报告发现，在获得委托函后，贷款方实施关于借款方的共谋行为的风险普遍较低，因为借款方/担保方通常会与每个贷款方双边协商贷款条款，贷款方间的联合商议仅限于批准贷款文件和银团贷款策略。在项目融资（PF）和基础设施融资（Infra）领域，实施共谋的风险略有增加，因为贷款方可能会在较早阶段协同商议贷款条款（例如在谈判“俱乐部交易”中），特别是当借款方（相对）不成熟时。

•一般而言，贷款方间的频繁互动会导致他们观察彼此的行为和策略，从而导致未来共谋的风险。这种风险被归类为“相对较低”，因为获得委托函后的讨论通常不涉及共享有关定价和/或保留策略的详细信息。

c）银行间配套服务的分配及配套服务的定价

c) Allocation of ancillary services across banks and pricing of ancillary services

•报告指出，在大多数情况下，配套服务的分配是作为贷款条款初始协议的一部分或在贷款结束后通过单独的竞争程序决定的。然而，在少数情况下，牵头行（MLA）要求各银行提供配套服务作为贷款条件。尽管行为本身没有问题，但发现该形式的限制会增加借款方/担保方“实现次优经济结果”的风险，从而引起“至少适度的关注”。该报告提到了西班牙竞争管理机构此前在该领域的执法情况，并指出所有适用这种形式限制的受访者都在西班牙，似乎表明这种做法在西班牙（和可能相邻的市场中），较之欧盟的其他地方更为常见。 

•项目融资（PF）和基础设施融资（Infra）领域中，在初始阶段（总体贷款条款确定时）向贷款银行分配配套服务更为常见，由于银行已经知悉了谁将提供相关服务，实施共谋的风险增加。特别当只有少数银团贷款成员能够提供（例如）对冲服务时，这意味着在较小的国家市场中（例如波兰）的更多定制交易中的反垄断风险更大。

•报告指出，英国金融行为监管局（FCA）先前已禁止对与贷款本身无直接关系的服务（例如进一步融资或投资服务）使用某些“优先购买权”和“匹配权”条款，并且在英国境外的持续使用对于借款方/担保方来说是“最优结果的持续风险”。

d）使用同时参与银团贷款的贷款顾问

d) Use of debt advisers also involved in syndicated loan

•使用同时为银团成员的顾问较为普遍 - 特别是在项目融资（PF）/基础设施融资（Infra）领域 - 并且某些情况下，其可能没有其他外部建议来源。若发生此种情况，该报告建议对银行的咨询职能和借贷职能进行功能分离（例如通过使用中国墙），这对于降低顾问影响借款方/担保方选择有利于其贷款机构的战略或债务结构的风险而言非常重要 ，（缺乏适当控制措施）这将是一个“高度关注”的领域。当然，在借款方要求贷款方“搭售”其咨询和贷款职能的情况下，这种风险会更高，上述情形发生在少数的项目融资（PF）/基础设施融资（Infra）交易中。

e）贷款方在二级市场上出售贷款的共谋

e) Lenders’ coordination on sale of loan insecondary market

•报告未发现在二级市场操纵价格的共谋的证据，其中买方具有的复杂性质应限制实施任何此类价格操纵行为。 但是，对借款方/担保方二级交易的限制（例如，防止小额转账和/或要求借款方批准转账）十分常见，这可能会妨碍二级市场的交易效率。二级市场定价数据在一级市场中使用，可能将导致一级市场中产生“（次要）连锁效应”，至少在项目融资（PF）/基础设施融资（Infra）领域中。因此，报告确定了对二级市场中转让的限制，作为未来可能的工作方向，尽管已有二级市场被证明对美国的一级市场产生有利影响的标志，但这种积极影响在欧洲并不明显（至少根据目前可用的有限数据而言）。

f) 违约情况下的再融资

f) Refinancing in conditions of default

•据报告，贷款方的重组团队与其发起团队功能分离，并在发生违约风险时接管贷款讨论。在借款方的授意下，贷款银团成员之间在发生违约的情况下商议实施共谋，但该商议的时间紧迫性增加了共谋的风险，特别是在非现有贷款银团成员的贷款方不愿提供融资的情况下，这将赋予贷款银团成员一定程度的市场支配力。然而，该报告强调，在这些情况下没有发现任何滥用市场支配地位的证据，且贷款方的重组团队频繁开展竞争政策培训。

•报告进一步指出，非银团贷款成员参与提供配套服务的谈判通常会抵消与此类服务相关的“捆绑”共谋的可能性。然而，在“极少数”案件中，只与银团贷款成员进行谈判，这增加了（已经存在于不良情况中的）以非竞争性条款定价的配套服务的风险。

该报告进一步确定了银团贷款流程中防范这些竞争风险的三项关键性保障措施：

a）银行对客户的注意义务。 对于现在（或潜在）牵头行（MLA）的工作人员，开展主题为识别和管理利益冲突以及向客户提供“中立”建议的充分培训和政策尤为重要，特别当借款方从同一个作为（或可能作为）牵头行（MLA）的贷款方那里寻求贷款建议而言。此外，在将定价或其他条款“向上调整到最大公约数”之前，牵头行们（MLAs）必须确保将价格设定在“可接受的水平”，并且没有其他可选择的空间，例如（当借款方/担保方同意时）邀请其他贷款方参与贷款或重组贷款。

b）避免不必要的信息交换。银行应确保有可执行和执行中的协议，防范其在银团贷款部门中获得的，与潜在的贷款银团成员有关的交易相关信息与发起部门共享，同时避免在价格或其他条款上的反竞争结盟。

c）促进非搭售式价格竞争。 应限制交叉销售配套服务，以尽量减少损害相邻市场竞争的风险。如果此类服务与贷款没有直接关系，则应在银团贷款流程之外再行协商。

结论

Conclusion

正如竞争监管机构在宏观层面审查市场或某一部门的运作情况一样，该报告确定的风险领域和保障措施可能会被解释为欧盟委员会和各国的国家竞争管理机构，在银团贷款领域的未来执法活动的指南，以及其规避路径。报告标记为产生“相对较高风险”的那些领域可能特别引人注目，即：

•更多“定制”的项目融资（PF）/基础设施融资（Infra）交易中的贷款方之间的信息共享，特别是当关乎更集中的地域市场和/或任命单一牵头行（MLA），贷款方可能还充当贷款顾问的情形；

•项目融资（PF）/基础设施融资（Infra）交易中，贷款方之间获得委托函后，涉及的借款方（相对）不成熟时的共谋；

•限制借款方采购与非贷款银团成员无直接关系的配套服务，特别是在无其他选择情形下；以及

•未能对担任贷款顾问的贷款方实施潜在利益冲突行为的适当内部控制。

除了上文概述的风险领域和保障措施之外，报告还提出了银团贷款市场的两个特征，即“后台效率低下”，作为旨在最大限度提高一级和二级市场效率的未来工作的可能领域。首先，繁重且耗时的“了解客户”（KYC）要求导致结算窗口冗长，延迟二级市场交易的开始，在结算期间内概观信用风险的发展，甚至产生了“博弈”的可能。解决此问题的方法可能是通过制定一套通用的“了解客户”（KYC）文件的行业行为或监管行动，使此类文档能够通过集中存管来共享。其次，借款方/担保方对贷款转移的限制将会减缓二级市场的结算并引入结算风险，但由于借款方/担保方缺乏对二级市场的参与，其不具备解决这个问题的动力。报告没有提出解决这个问题的办法，但指出人工结算系统和“了解客户”（KYC）程序也推迟了结算进程，进一步强调了精简“了解客户”（KYC）和结算的流程是提高该领域效率的重要一步。

（编译自Allen & Overy LLP，原文标题《EC Report: EU loan syndication and its impact on competition in credit markets》）

翻译：邱越

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