域外动态||劳动力市场中的竞争问题（日本篇）

一、简介

尽管我们对劳动合同中互不挖角条款的认识可以追溯到19世纪60年代初，但我们并没有意识到《反垄断法》需要介入此类条款，尤其是在安倍经济学倡导将失业率压低至三分之二以下并出现劳动力短缺之前。直到最近，劳动力市场出现的反竞争行为才引起《反垄断法》的关注。

近年来，劳动合同的形式多样化趋势明显，自由职业者的数量不断增加而且还有很大的增长空间。日本劳动力市场出现这种变化的原因主要有以下两个方面：一方面，由于信息和通信技术的发展或开放式创新，外部专家的重要性不断提高；另一方面，数字经济的出现使自由职业者更容易找到潜在的雇主，反之亦然，与此同时求职平台也起着重要作用。

劳动合同形式多样化是有益的，因为劳动者可以在传统工作之外尽可能地发挥他们独特的能力，这样的就业现状增强了人力资源市场的竞争。但是，它们却不受现有劳动法律法规的保护。此外，由于缔约方一般是企业公司，而大多数自由职业者是以个人身份订立合同，加之自由职业者获得信息的机会比缔约方少，谈判能力也相对较弱。在这些情况下，缔约方可能不会向劳动者提供足够的信息。因此，即使人力资源市场是卖方市场，在公平贸易委员会的调查和访谈中也发现有些行为可能会阻碍积极竞争。

在此背景下，日本公平贸易委员会认为考虑到形式多样的劳动合同及其伴随的各种问题，将《反垄断法》应用于人力资源市场的竞争，为各类劳动者（不限于自由职业者）创造良好的工作环境是有意义的。

为此，公平贸易委员会的竞争政策研究中心专门成立了“人力资源与竞争政策研究小组”（以下简称“研究小组”），并于2018年2月发表了一份报告。该报告有助于促进人力资源市场参与者更好地了解劳动力市场的竞争问题，并提高缔约方遵守竞争法律法规的意识。事实上，一些商业协会已经开始审查与劳动者签订合同中是否存在可能会扭曲竞争的条款。

本文的结构如下：首先，在第2节阐明《反垄断法》在人力资源市场上的应用；其次，在第3节结合人力资源市场的特点讨论《反垄断法》对于缔约方不同行为的应用；然后，在第4节介绍缔约方对该报告的回应以及公平贸易委员会在该领域的未来行动。文章的最后是对本文的总结。

二、劳动者与《反垄断法》之间的关系

原则上，企业家之间关于其雇员的协议应遵守《反垄断法》。此外，与劳动法律法规所指的“传统”劳动者不同，缔约方与自由职业者之间的协议也应在《反垄断法》框架下进行监管。

传统观点认为，企业与其雇员之间的雇佣合同根据《反垄断法》不能被视为交易，也就不属于《反垄断法》的规制范围，因为这些雇员受到包括《劳工标准法》和《工会法》在内的劳工立法的保护。

如上所述，伴随自由职业者人数的不断增加，自由职业者与缔约方之间签订的合同是否实质上被视为《反垄断法》中的交易就变得模棱两可。

除少数情况外，法律灰色地带的出现可能为日本公平贸易委员会在人力资源市场上的积极和适当执法或发布相关指南带来一些障碍。

基于以前的经验，日本公平贸易委员会认为，首先有必要厘清《反垄断法》和《劳动法》之间的界限，以确保竞争执法机关能够正确处理人力资源市场中的竞争问题。

三、 《反垄断法》在劳动力市场上的应用

本节将分别介绍多个雇主或缔约方的协同行为以及单方行为。

（一）《反垄断法》在协同行为方面的适用

多个雇主或缔约方采取协同行为比单方行为对人力资源市场竞争的负面影响更大。而且日本公平贸易委员会认为，雇主与雇员或个别劳动者就交易条件达成的协议涉嫌违反《反垄断法》，因为协议条款旨在限制市场竞争并且对竞争产生非常严重的负面影响。

然而，由于人力资源市场的特殊性加之行为类型的不同，也可能会产生限制竞争以外的影响。因此，报告认为，需要考虑协同行为是否也有利于竞争、是否具有社会或公共目的以及实现这些目的的手段是否合理等多个事项来综合判断行为的违法性。

例如，有关雇员工资的协议会防止和避免雇主在人力资源市场上对人力资源的竞争，这些行为涉嫌违反《反垄断法》，因为这些行为破坏了劳动力市场中的价格竞争机制。通常情况下，这些行为是否具有有利于竞争的效果，是否具有公益目的或者是否是适当的手段，都不能成为抗辩理由。

此外，雇主会根据与雇员签订的调动或转换工作有关的协议（所谓互不挖角条款）来限制雇员随意变换工作，以收回他们对雇员的培训投资成本。毋庸置疑的是对后期补偿的限制是必要的，以保持雇主对人力资源投资的激励。尽管我们应该考虑是否还有其他适当的手段来实现这一目标，但是这可能会产生有利于竞争的效果。换句话说，互不挖角协议能否合理、相称地实现目标，取决于协议是否对正在转移或转换工作的雇员施加某些不利条件，而非直接限制他们。

一般认为，行业协会的行为（例如为雇员提供某些商品和服务设定某些资格或标准的行为）不会违反《反垄断法》的有关规定。但是，在特殊情况下，行业协会的行为仍有可能违反《反垄断法》的有关规定，这取决于行为的内容和类型。例如，这种资格和标准可能使某些雇主更加难以供应商品和服务，从而阻碍了商品和服务市场的竞争，因为此类雇主无法获得足够的人力资源以满足相关商品或服务市场的资格或标准。

最后，在雇主之间交换过去的信息（不涉及竞争的重要手段，如当前或未来商业活动的价格）将不会违反《反垄断法》，除非这种信息交换可以达到为雇主当前或将来的工资或奖励设定

（二）《反垄断法》在单方行为方面的适用

1.分析的基本框架

报告还介绍了《反垄断法》适用于各种单方行为的情况，并主要对以下三个方面进行评估：

（1）这种行为是否减少或者极大限制了劳动者所提供商品和服务市场上的自由竞争；

（2）这种行为作为竞争人力资源的手段是否不公平；

（3）这种行为是否滥用了优势谈判地位。

具体到下列情况，缔约方为限制或禁止向其他缔约方提供服务或为了向市场提供商品和服务而对劳动者施加的限制性条件可能违反《反垄断法》第3条的规定：

第一，当其他竞争者难以提供商品和服务时，而该情况源于经营者的限制或禁止行为使其他竞争者难以确保提供商品和服务所需的劳动者或所增加的用工成本。

第二，当这种限制或禁止使劳动者难以提供劳动力服务或减少潜在就业机会时。

通说认为，当采取这种行为的雇主在相关市场上占有很大份额时，极有可能会减少劳动力市场以及相关商品市场竞争。

此外，经营者的一些行为会被视为不公平的竞争手段。经营者（通常是具有组织能力的商业实体）与劳动者（作为个人）之间存在信息和谈判能力的差距，这是人力资源市场的特点。从这个意义上说，由于经营者没有提供充分的就业信息，那么劳动者也就无法获得更好的就业机会。因此，缔约方之间的竞争变得不那么活跃。为了通过提供比其他经营者更好的劳动合同条款来增加经营者之间对人力资源的竞争，劳动者必须准确理解经营者提供的这些条款。因此，如果经营者向劳动者提供的劳动合同中包含不准确合同条款，或者如果经营者在未尽到充分释明义务的情况下签订了合同，从而导致劳动者无法与其他经营者签约，那么它可能违反《反垄断法》的规定，因为它不公正地干扰了竞争对手的交易。

如果经营者对劳动者在谈判地位上具有优势地位，并利用该地位强加不利的劳动合同条款，则可视为滥用优势谈判地位。在劳动者与经营者续约的情况下，此时经营者具有优势谈判地位，劳动者无法否定经营者提出的不利条件。

在评估经营者是否处于“优势谈判地位”时，应考虑以下事实：（1）劳动者在就业过程中对经营者的依赖程度；（2）经营者在市场中的地位；（3）劳动者与其他经营者签约的可能性；（4）其他表明与该经营者签约对于该劳动者是必要的事实。此处再次考虑信息和谈判能力的差距是因为这会使劳动者难以自由选择合同方和劳动合同条款，从而导致实际上难以自由选择其雇主。

2.具体的单方行为

在理清《反垄断法》的基本分析框架之后，该报告特别着眼于竞争问题，包括经营者针对劳动者的下列单方行为：（1）保密义务；（2）竞业禁止义务；（3）排他性义务；（4）提供虚假信息。

由于这些行为在《反垄断法》框架下不一定被视为非法，因此当我们对市场竞争影响分析时，不应仅限于对人力资源竞争的分析，还包括对劳动者个人提供的商品和服务竞争的分析。

四、经营者的反应和公平贸易委员会未来在劳动力市场的行动

报告发表后，日本公平贸易委员会已在日本各地区为经营者和其他各方举行了32次宣讲会，让各方充分了解报告的内容。此外，日本公平贸易委员会还与一些商业协会进行了多次面对面的对话。

由于持续努力，我们看到了经营者为解决竞争问题而进行的自我改进。与此同时，体育协会和演艺商业协会也开展了一些标志性的行动。例如：日本橄榄球联合会自愿取消了“许可证”制度，根据该制度，未经曾效力球队的许可，任何运动员不得加盟其他球队参加正式比赛；日本拳击委员会也主动修改了禁止拳击运动员改变他们所属俱乐部的做法；日本音乐企业协会正在审查其示范合同中的转让限制条款，根据该条款，娱乐机构可以与艺人续约一次，不论艺人的意愿如何。与此同时，日本工业田径协会正在考虑修订其规则，以防止运动员转队。

虽然公平贸易委员会对于涉嫌违反《反垄断法》的严重案件将采取严格措施，但公平贸易委员会仍将主要致力于维护人力资源市场竞争环境的合规审查。

五、总结

伴随着劳动力紧缺和数字经济的出现，日本劳动力市场开始出现变化。与此同时，劳动力市场的《反垄断法》分析框架也逐渐确立起来。与其他市场一样，人力资源市场的公平和自由竞争将促进劳动力或商品市场效率的提高，并最终提高消费者福利。从这个意义上说，公平贸易委员会认为促进人力资源市场的竞争是它的重要任务。