域外动态||新冠病毒与破产抗辩

COVID-19或者更广为人知的新型冠状病毒，已经像野火一样在整个欧盟蔓延。多个成员国已经关闭了边境，下令禁止旅行，并关闭了学校、商店和餐馆。这种状况可能会持续几周，甚至几个月，从而导致严重的财务危机。欧盟委员会已经认识到形势的严重性，随时准备接受国家援助规则的例外情况，允许公司在困难时期寻求国家的支持。

尽管如此，令人遗憾的事实是，无论公司的规模和所属的行业，都可能因新冠病毒而面临破产。因此，这可能会出现这样一种情况：处于有利地位、有足够融资渠道的公司将热衷于抓住这个独特的机会，收购陷入困境的竞争对手的业务。因此，在未来一段时期，欧盟委员会和成员国的竞争主管部门可能会被要求定期评估合并案件，即使这些合并从纯粹竞争的角度来看可能存在问题，但仍符合破产抗辩的构成要件。

破产抗辩

在合并程序中，如果合并案件因实质性问题不能说服主管部门，破产抗辩可以被视为最后的救济手段，它可能使本会被禁止的合并获得允许。破产抗辩并不经常被援引，也很少被接受。援引破产抗辩意味着，无论潜在的竞争状况如何，都要提出这样的论点，即目标企业唯一的选择就是破产，而这对竞争的损害将比拟议的合并更有害。换句话说，此项合并被描述为“救助性合并”，是为了避免发生最不利的结果而进行的合并。

《横向合并指南》第89条、第90条

事实上，欧盟《横向合并指南》第89条规定，如果合并一方是将要破产的公司，即使在其他方面有问题，该项合并仍可与内部市场相容。第90条进一步规定了破产抗辩必须符合的三个要件：（1）如果不被另一个公司收购，该公司在不久的将来会因财务困难被迫退出市场；（2）拟议的合并是对竞争危害最小的选择；（3）如果没有合并，破产公司的资产将无可避免地退出市场。例如，委员会在Aegean与Olympic II的合并案件中就应用了这些条件。

要满足第一个要件，当事方必须提供充分证据证明公司财务困难。例如，证明被拒绝融资或尝试重组失败的内部文件就足以满足这一要件。在Aegean与Olympic II的案件中，剧烈变化的市场状况（希腊持续的经济危机）与Olympic II的财务困境发挥了重要作用，导致欧盟委员会得出结论，无论合并与否，Olympic II都将很快被迫离开市场。

当可以证明没有其他收购方，或者其他公司的收购不会导致实质上更小的反竞争结果时，就满足了第二个要件。在Aegean与Olympic II的案例中，没有更合适的公司来替代收购方，至少近期不太可能出现。在未来几个月内，如果破产抗辩变得热门，第二个要件确实是最具挑战性的要件。欧盟委员会需要评估，该公司或其关键资产被提出反竞争程度较低的替代方案的一方收购的可能性是否足够小。在这方面，通常需要证明该公司已付出真诚的努力以寻求替代选择。但这样的努力需要一定的时间，而在面临财务困境时，时间是一种稀缺资产。此外，从收购方的角度来看，当然没有什么动力让目标企业广泛寻求替代方案。

最后，第三个要件要求当事方证明，如果目标公司破产，其资产将不可避免地退出市场，或者其市场份额将归收购方所有。例如，收购方是唯一有能力向该濒临破产的公司的客户提供服务的市场参与者，或者这些客户已经与收购方接洽来寻求其提供商品或服务。在Aegean与Olympic II合并案件中，委员会的分析是，无论如何，Olympic II航空公司在相关航线上的所有市场份额都将归Aegean所有，因为它们被Aegean与Olympic II两个航空公司双寡头垄断，在可预见的未来时期内，不太可能有第三家航空公司进入该市场。

疫情下破产抗辩将如何应用

必须承认，Aegean与Olympic II的合并发生在一场比新冠病毒可能导致的更长时间和更严重的经济危机中。在当前情况下，市场状况恶化的速度令人难以置信。尽管如此，评估破产抗辩的基本规则现在仍然适用。毕竟，适用于破产抗辩的规则相当直截了当。现在的情况确实需要当局采取尽可能迅速和灵活的方法，因为当事方不太可能有较长时间的“奢侈”审查期来得出结论，即一家公司如果不被竞争对手收购，在不久的将来确实很可能会因为财务困难而被迫退出市场。然而，现实情况是，欧盟委员会和国家当局只有在获得所有必要的信息，得出结论认为合并不会导致反竞争结果的情况下，才能批准合并。因此，当事方应该准备好迅速提出一个看起来可信的故事，以达到破产抗辩较高的门槛。和以前一样，欧盟委员会和国家当局将对试图在疫情掩护下实施真正反竞争的合并持谨慎态度。