关于《专利法》修改（送审稿）调研座谈讨论建议（三）
赵吉军 律师
【3】
专利法现行规定 |
修订草案（送审稿） |
赵律师建议 |
第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。 宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。 |
第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。 |
第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。 依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。 但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。 有证据证明专利权人在宣告专利权无效前在专利侵权纠纷、专利权许可或转让中具有恶意的，应当赔偿给由此他人造成的损失。 |
【建议的理由】：
原条文对于“显失公平的例外”和“恶意赔偿”规定的逻辑顺序，不太合理，应作调整。
1、“因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”条款，内涵不清晰，可执行性差。
首先，“恶意”的内涵不清，是指恶意申请专利、获得专利权，还是授权后明知专利无效恶意提起侵权指控、对外许可或转让？
现实中确实存在各种类型在专利权申请和“维权”中的恶意行为。如果法律规定过于笼统，则相关当事人就无法利用该规定维护自身权益，司法机关在审判中也会缺乏明确标准，最终导致该条文不能有效发挥其规制专利权利人恶意行为的功能。
再如，在专利因新颖性或创造性原因被无效和因法律原因被无效的情况下（如未以说明书为依据等），权利人恶意的情形及判断标准有无差别？
其次，如何在现实中审查、判定恶意的存在以及恶意的情节（即实践中的证据要求）？
2、考虑法律结构中规制滥用专利权行为的需要，可对该节内容完善后，作为本条最后一款。
