果林微案丨微信朋友圈中的公开是否属于专利法意义上的公开

案号：（2017）浙01民初1795号、（2018）浙民终551号、专利复审委员会的第36544号无效宣告决定书

关键词：公开、现有技术、现有设计、微信朋友圈

【案情简介】 

罗奎享有专利号为CN201630247806.0、名称为“门花（铸铝艺术-2）”的外观设计，因不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1795号民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。理由是：原审法院认定“微信朋友圈发布的图片构成现有设计”错误。微信朋友圈是具有一定私密性的社交媒体，在微信朋友圈发布的信息内容未达到对不特定公众公开的结果。

【裁判结果】

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。罗奎的上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

【法律评析】

本案经历了两级法院的专利权纠纷民事案件，每一级法院作出的判决均是一致的。本案的争议焦点主要围绕微信朋友圈发布的图片构成现有设计。

专利复审委员会的第36544号审查决定认为，从微信朋友圈的属性和好友人数的限制以及朋友圈的权限设定等方面考虑，在朋友圈发布的图片不构成专利法意义上的公开，不能作为涉案专利的现有设计。

一审与二审法院认为，微信朋友圈的公开构成专利法意义上的现有设计。随着微信使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。因此，仅仅以朋友圈的属性和权限设定等为由，就认为其只是好友之间的生活信息交流平台，而否定朋友圈在信息传播方面的社会公开性和市场价值，显然与实际情况不符。经查，本案中,在涉案朋友圈中发布门花产品图片的微信昵称为“金金铸铝门花罗玲182××××1998”的发布者，其在微信朋友圈中的个性签名内容为“精品铸铝门花,追求艺术品味。欢迎选购，抢购电话182××××1998”。很显然，上述微信用户在朋友圈发布门花图片的目的就是希望通过朋友圈推销其产品，且明确相关产品已经在售，公众可以购买使用。

【律师点睛】

我国专利法第22条第5款规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。我国专利法第23条第4款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

现有技术和现有设计是专利法评判新颖性以及创造性的重要因素，进一步的，“为公众所知”是判断现有技术和现有设计的重要条件。对于本案，笔者认为有必要从“为公众所知”的概念出发来分析微信朋友圈发布的图片是否构成现有设计。

1、 能够得知而不是可能得知，也不是已经实际得知

《专利审查指南2010》规定：

现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。

《专利审查指南2010》对“为公众所知”的规定是“在申请日以前处于能够为公众获得的状态”，能够为公众获得的状态本身是已经公开的状态，但不是可能被公开的状态。对于本案，微信朋友圈发布的门花产品图片是将门花产品公布于众，是已经公开的状态，不是可能被公开的状态。也许有人会认为微信朋友圈不能够为公众获得，因为如果不能得到对方的同意加入好友，就是不能够为公众获得。首先，能够为公众获得中的“能够”的意思是表示具有某种能力或可能，现有技术中考察的是得到技术的可能性，而不是一定要得知才能为公众获得。其次，既然能够是某种可能性，那么在朋友圈中未负有保密义务的人发布了门花产品图片，其他人就有可能获知，并不一定要通过对方加入好友后，才能获知。

同时，能够得知不是需要已经实际得知，比如，不需要已经阅读了期刊或文献，已经借阅了书籍或期刊，已经有顾客购买了橱窗中的展示品等。

2、 公众的含义

“为公众所知”中的“公众”是一个重要的考虑因素，在本案中，正是对“公众”的范围和数量产生了疑惑，才产生了不同的观点。专利复审委员会认为，“为公众所知”的“公众”由于从微信朋友圈的属性和好友人数的限制以及朋友圈的权限设定导致能够获得技术信息的公众的范围和数量是有限的，从而不属于现有技术。一审法院和二审法院认为，微信朋友圈使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体，认为朋友圈在信息传播方面具有社会公开性和市场价值，从而认定属于现有技术。

 获得技术信息的公众的范围和数量是会根据不同的传播方式而产生不同。《专利审查指南2010》对公开方式分成了三种，出版物公开、使用公开以及以其他方式公开，通过分析这三种公开方式，其实可以得出出版物公开的公众是非特定的，范围是广泛的，其次是使用公开的公众是非特定的，范围要相对窄，最后是以其他方式公开的公众是特定的，范围相对窄。

通过教科书、科技书籍、专利文献等出版物公开的方式传播有关技术信息，能够获得该技术信息的公众是非特定的，范围是广泛的；通过销售、橱窗展示、演示等方式传播技术信息，能够获得该技术信息的公众是非特定的，范围要相对窄一些；还有一些是能够获得该技术信息的公众是特定的，范围也是相对窄一些的，比如，在学校里讲课、口头公开、报告、讨论会发言等，这些能够获得该技术信息的公众是属于特定的。本案中在微信朋友圈发布的广告所面临的公众就是特定的，范围也是相对窄的，因此，不能认为公众是特定的，就认为不属于现有技术。

3、非特定人群含义

本案中，专利复审委员会认为技术信息是被特定人群能够得知的状态从而认为并不认为是现有技术。实际上这个非特定人群与公众的范围和数量是同一个问题。专利法中的现有技术和现有设计强调的是这一信息已经处于公开的一种状态，而不是判断公开的范围足够大就是公开，公开的范围相对窄就不是公开，即针对特定的人公开就是公开，针对不特定的人公开就不是公开，因此，得知技术信息的公众并没有人数的限制，只要是不负有保密义务公开了信息，是可以构成现有技术或现有设计。

综上，朋友圈发布的信息一般是不具有保密义务的，不负有保密义务的人公开了信息后，他人就有可能获知该信息。无论微信朋友圈内的好友多少，权限设置等，只要朋友圈的发布者公开了信息后，他人就有可能知晓该信息，该信息可以认定为现有技术。