如何判定一个算法侵犯专利？算法专利侵权如何维权？

知识产权界微信号：IPRpark

1，如果对方公司随便公开一个烂算法，说这就是我们的算法，没有侵权，怎么办？
2，如果A公司有一个核心算法是不公开的，B公司想获取这个算法，于是编了另一个算法申请专利，然后诉讼A公司算法侵犯专利，A公司只能公开自己的算法以避免惩罚，这种做法是否可行？

回答者：王琨，爱科技，爱八卦

其实目前中国的专利审查，根据专利法第二十五条，“智力活动的规则和方法”是不授予专利权的。基本上，算法是被本条覆盖的。所以单纯的算法在中国不会被授予专利权。
不过如果一个“解决技术问题、产生技术效果的技术方案”，只要符合新颖性、创造性和实用性的要求，即便里面包含了算法，也是可以被授予专利权的。注意一点：被授权的不是算法，而是那个技术方案。

判断一个东西是否侵犯专利权，和你公开不公开什么算法一点关系都没有。判断侵权，是从你的产品看，把产品使用的技术方案和获得专利权的技术方案进行对比，落入专利权的保护范围就是侵权。关于侵权的认定，一般是诉讼方式，这时，被诉侵权的一方要能提供其技术方案不同意专利的技术方案的证明。

而法院也可以在需要的时候委托知识产权司法鉴定机构进行鉴定。（所以你随便拿出一个烂算法，也得能过得了法庭辩论和鉴定这两关啊）那么第二个问题也就顺理成章可以知道了，这种诉讼是只需要被诉侵权方提供不侵权的证据的，人家只需要把不同点提出来就好，如果专利律师水平够好，甚至可以几乎不提供算法就能举证。所以这种情况不足以作为获取算法的好办法。

另一方面，即便个别情况下真有可能把A公司逼到需要提供算法证明的地步，人家也可以先诉你专利权无效，这时候前述诉讼中止，等待专利权无效诉讼的判决结果出来再说，要是你的专利被无效，则前述诉讼就没有继续的必要了。即便一次没能被无效，如果那边真是对方的根本利益，他还可以换个理由继续诉你无效，拖也要把你拖得跟他和解。
所以说，想拿到别人的算法有很多条路，告人家专利侵权绝对是实现这个目的最不靠谱的手段之一。

回答者：Choicky ZHOU，律师、专利代理人

第一，算法本身不能获得专利保护，但是，经过有经验的专利代理人加工、包装之后，基于算法提炼出来的方案有机会获得发明专利（且这种专利的保护范围往往大于算法本身）。

第二，大多数情况下，谁主张谁举证。获得“算法专利”（不严谨的说法）的A公司，应当举证证明对方（B公司）侵犯了专利权。即，B公司根本不需要公开一个烂算法来证明自己没有侵犯A公司专利权；因为A公司作为原告，需要证明被告B公司侵犯了专利权。所以，申请一件专利时，我们也得考虑以后的维权难易程度。

第三，如果A公司初步举证，证明了B公司侵犯了专利权。而B公司认为没有侵犯专利权，这时候，的确有可能需要B公司澄清自己采用的方案，才能说明自己没有侵权。这种情况下，A公司的确有可能通过恶意诉讼获知了B公司采用的方案。但是，这种情况，A公司依然需要先（初步）举证B公司侵犯了专利权。因此，如果B公司与A公司的方案明显不同，A公司就很难得逞。

回答者：唐华东，专利代理人，律师资格

首先很遗憾，算法通常不属于专利授权的客体。下面扩展解释一下。
专利通常分为两种：产品专利和方法专利。然而不是所有的方法都可以申请专利。有一些方法是明确排除在专利可授权的主题之外的。单纯算法，类似的还有计算机程序，游戏规则等，属于智力活动规则类，不能被授权。另一类如疾病的诊断和治疗方法也是排除在外的。但是并非没有规避方法。比如算法包括在一个利用了自然规律，解决技术问题，并产生技术效果的技术方案中就可以授权。疾病的治疗方法如果改成某化合物在制备用于治疗某病的药物中的用途，就可以授权。关于侵权，不得不说，方法专利的保护力度远低于产品，最主要的原因就是取证难。根据谁主张谁取证的原则，你必须证明对方侵权（例外情况很少，前面有人提到了）。市场上出现了类似产品，你立马可以拿到和自己产品比较是不是一样，但怎么知道是用什么方法生产的呢？就算知道对方用自己的方法又怎样证明呢？

来源：知乎

编辑：黄坤