探寻移动互联网时代“电子游戏规则”的法律保护
文/吕成伟
电子游戏（Electronic Games）又称电玩游戏，是一种基于计算机信息技术创造的虚拟真实环境，根据预设的规则，通过人机或人际交互活动的方式进行，并以达成参与主体的身心娱乐体验为最终目标的软硬件系统。随着移动互联网时代的到来，游戏的市场总值节节攀升。根据《2014年中国游戏产业报告》，2014年中国游戏市场总值已高达1144.8亿人民币。
对于电子游戏来说最重要的，就是其“游戏规则”，包括了基本玩法、人物技能、冒险区域、故事情节等，这些都需要综合用户体验、平衡性测试、大数据分析等多项因素，是一项极具价值的智力成果。但目前各国知识产权法的体系中，并没有游戏规则的一席之地，造成了“山寨游戏”俯拾即是，给开发者造成了难以估量的损失。目前，大部分开发者只能用外观设计专利、（软件）著作权对界面、音乐、源代码等离散的元素进行间接保护，而间接保护很容易被规避，起不到实质性作用。有鉴于此，笔者对游戏规则本身的性质进行了研究，旨在探寻对游戏规则进行法律上直接保护的可行性以及在现行法律框架下进行保护的思路。
一、游戏规则：游走于思想与表达之间的幽灵
（一）原罪：伟大的思想=免费的午餐？
移动互联网时代使人与人之间的沟通变得更加容易，而网络游戏则是这个时代黎明前夜的引路人。2004年，美国暴雪娱乐公司（“暴雪”）推出了经典网络游戏《魔兽世界》，该游戏相较于传统网络游戏的一项重大革新就是引入了“副本”这一游戏规则（英文为Instance或dungeon，又称“地下城”，大致规则是针对游戏中的某一冒险区域A，在游戏提供商的服务器里创造多个与A完全相同的“副本”区域：A1、A2、A3……当第一组玩家进入区域A时，将被分配到区域A1；当第二组玩家进入区域A时，将被分配到区域A2，这样两组玩家并不会在区域A内的同一坐标处相遇，使每一组玩家能独立地享受区域A的全部冒险内容并充分互动，而不需要担心会有其他玩家来干扰其冒险过程或侵占其冒险收益），极大增强了玩家的互动性，甚至发展出一些O2O的影子。由于“副本”颠覆了传统网络游戏的互动方式，极具商业价值，很快被其他网络游戏公司借鉴，一时间，网络游戏市场铺天盖地全是“副本”，暴雪对此却没有做出任何维权的行动。
对于游戏规则，最接近的知识产权是著作权，但《与贸易有关的知识产权协议》第九条第二款规定：“著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、过程或者数学概念之类”。游戏规则可以用文字的形式表述，但这种表述所承载的含义，却成了介于思想与表达之间的“幽灵”，无论是理论界还是实务界，在很长一段时间内都普遍将其归为思想范畴，不受保护。一种具有独创性的规则，却由于被归为思想，成了免费的午餐，不能不说是一种“原罪”。尽管《魔兽世界》在暴雪的精心运作下仍然取得了巨大的成功，但对于那些经济实力远不如暴雪的游戏开发者来说，“思想表达二分法”成了悬在头上，随时可能落下的“达摩克利斯之剑”，稍有不慎就可能将其心血毁于一旦。
（二）迷茫：三国烽烟，知向谁边？
2009年，一款名为《三国杀》的卡牌游戏如飓风般席卷全国，该游戏的最大亮点，是以三国时代为背景，将几十个三国人物的性格或典故通过人物技能的形式表现出来，形成一套完整的游戏博弈规则。例如《三国演义》中，诸葛亮夜观天象，知天下事；而《三国杀》游戏中，诸葛亮的技能“观星”也可以提前查看并任意调换牌堆顶部的牌，掌控局势，与原著形成呼应。设计整套卡牌的全部人物技能与规则需要大量的投入，既要使技能的设置与描述准确到位，又要兼顾游戏整体的平衡，避免出现过于强势或弱势的人物。
《三国杀》推出没多久，另一款名为《三国斩》的游戏也悄然出现在游戏市场上，其基本玩法、人物技能与《三国杀》极为相似。2010年7月，《三国杀》将《三国斩》诉至法院，认为《三国斩》是在游戏背景、形式、内容等诸多方面整体剽窃了《三国杀》。但庭审后，原告选择了撤诉。笔者认为，在当时的审判尺度下，这种游戏规则都会被归为思想范畴，原告几乎无胜诉可能性，其撤诉系不得已而为之。
由此可见，移动互联网时代伊始，已经有企业受困于游戏规则无法保护的窘境。一方面，游戏规则是核心竞争力；另一方面，它又无法得到相应的保护。两难之下，很多原本有创新意识的企业被迫放弃创新，选择成本低廉的“抄袭”路径；而当大量的低劣抄袭作品充斥市场时，游戏行业乃至整个文化创意产业将彻底走向深渊。
（三）突破：曲线救国，逆流而上
哲学家赫拉克利特曾说：“人不能两次踏入同一条河流”。2014年，也就是《魔兽世界》推出十年后，暴雪又推出了新游戏《炉石传说》，该游戏一经推出便广受好评。但很快，一款名为《卧龙传说》的“高仿”游戏出现了，暴雪立即将对方诉至法院。与《三国杀》案不同的是，暴雪分别以侵害著作权与不正当竞争两个案由起诉。一审法院经审理认为，《卧龙传说》侵犯著作权，且构成不正当竞争。在侵害著作权一案的判决书中，对于原告选取的“炉石标志、游戏界面、卡牌牌面设计、卡牌和套牌的组合、视频和动画特效”五处对象，法院仅支持了非关键性的“炉石标志”与“视频和动画特效”两处，而游戏最具价值的其他三处却被认定属于思想，不受《著作权法》保护。但是，在不正当竞争一案的判决书中，法院的一段说理，对于游戏规则的保护无疑是一个进步的信号：“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。”该案通过知识产权领域兜底的《反不正当竞争法》绕开了“二分法”对游戏规则进行了保护，属于“曲线救国”。
同样是挑战“二分法”，北京法院则采取了“逆流而上”。在穿越小说《秀丽江山》诉同为穿越小说的《皇后纪》侵害著作权纠纷一案中，一审法院认为相关故事情节属于思想，并非表达，驳回了原告诉请；而二审法院认为，在小说中，角色描写、人物设计和情节安排等非字面的创作元素往往处于纯粹的思想与纯粹的表达之间，一般而言，越具体、越具有作者的个性化特征，就越接近纯粹的表达，而这种表达应当受到著作权法保护。最终二审法院改判，认定被告侵权成立。尽管该案并不涉及游戏规则，但目前的很多游戏已经具有非常完整的故事情节，该案对“二分法”的突破，完全可以作为游戏规则法律保护的参考。
以上两个案例中，一些审判机构已经开始尝试突破“二分法”的桎梏，尽管目前还不能直接对游戏规则进行法律保护，但已经透射出了“救赎”的曙光。
二、柳暗花明：当前法律框架下游戏规则的保护思路
（一）编制“规则宝典”，寻求著作权或商业秘密保护
与游戏规则面临同样困惑的，是“电视节目模式”，例如《中国好声音》的节目编排、导师与学员的挑选、主持人风格等，都需要一套周密的“模式”予以确定，而这普遍被认为属于思想，不受著作权法保护。而实践中，业内是通过“节目模式宝典”（TV Format Bible）的形式，将节目各个环节的详细介绍、布景、音乐、编排等信息固定成文字作品，再将这些文字作品以著作权或商业秘密的形式予以保护。尽管中国尚无相关判例，但国外已经出现了一些支持“宝典”的判例：荷兰法院在2004年的Castaway等原告诉 Endemol 一案中认为，节目模板由不受保护的多个元素组合而成，但当全部元素以可辨识的形式被复制时，将构成著作权侵权；巴西法院在2004年的Endemol 诉TV SBT of Brazil一案中认为，原告享有权利的节目“Big Brother”与被告节目在节目制作的各种细节都极度相似，并非偶然，而是一种恶劣的抄袭行为。以上两判例都是将“宝典”的文字中所蕴含的抽象内容视为表达，与《秀丽江山》案有很大相似之处。
除此之外，电视节目模式的权利人还自发成立了“模板认证和保护协会”（Format Recognition and Protection Association，简称FRAPA），对会员的节目模式进行第三方登记、认证、评估，并能够在纠纷发生时向世界知识产权组织（WIPO）寻求调解。尽管电视节目模式还没有法律上的直接保护，但至少在行业内形成了一套相对成熟的自我保护机制。
根据以上思路，笔者认为游戏开发者可以在研发之初，将游戏规则以文字、图片等形式予以详细记录，尤其要载明游戏中鲜明、独特，且能与其他游戏明显区别开的决定性特征，形成“规则宝典”，并及时做好其著作权的登记与保护措施。“决定性特征”是为了增加“规则宝典”的可辨识度，著作权登记是为了对权利人主体与完成时间予以确定。由于我国目前的著作权登记制度中，登记的具体内容除权利人与司法机关工作人员外，第三方无法获知，因此登记并不会丧失其作为商业秘密的秘密性。一旦发生抄袭纠纷，权利人可同时以侵害著作权与不正当竞争两个案由进行起诉，维护自身合法权益。需要注意的是，“规则宝典”并不等同于提供给玩家的游戏说明书，后者的对象是用户，其对规则的描述必然与“规则宝典”有差别，不能真实反映开发过程中的思路，如果直接将游戏说明书等同于“规则宝典”提交给法院，很难得到支持。此外，游戏界业内也可以成立类似FRAPA的协会组织，在法律尚不能直接保护游戏规则时，通过行业协会的登记、认证、评估制度，以及寻求与WIPO等组织的合作，实现行业内的自我救济。
（二）穿上“技术马甲”，寻求专利权保护
我国《专利法》第二条规定，发明专利保护的是“技术方案”；第二十五条规定，对“智力活动的规则和方法”不授予专利权。因此游戏规则可以通过“技术包装”寻求《专利法》的保护，即：用技术方案的形式表现规则。笔者以“游戏规则”“游戏系统”为关键词进行了专利检索，发现国外的一些游戏公司已经掌握了一套成熟的包装方法。以2008年获得授权的中国发明专利 “在线游戏系统”（授权公告号：CN101262915B ，申请日：2006年9月13日）为例，其保护的游戏规则是一种改进后的“副本”：让玩家在“副本”与“公共世界”连续交替冒险，获得更多的在线游戏乐趣。但在该专利的文件中，并没有只谈游戏规则，而是首先将游戏规则中诸如“副本”“公共世界”等抽象用语具象化，改称为“个人区域”“公共区域”，再将“控制单元”与“个人区域”“公共区域”组成偏正短语，作为专利中的技术特征。因为“控制单元”一词多用于计算机硬件，“个人区域控制单元”就成了涉及计算机的功能性技术特征，受专利法保护。
需要注意的是，对于计算机软件中的功能性技术特征，各国法院在侵权诉讼中都对其保护范围持保守态度。例如2015年5月6日判决的Eon诉AT&T专利侵权案中，美国联邦上诉法院明确：为了实现软件专利的权利要求书中请求保护的功能，应当在说明书中公开实现该功能的具体算法（Algorithm）。前述“在线游戏系统”专利正是以结构化流程图的形式将实现游戏规则的算法予以公开，避免了功能性技术特征带来的风险。
总之，将游戏规则通过技术包装寻求专利保护，本质上是成功捕捉到并利用了“智力活动的规则和方法”与“技术方案”之间的“灰色地带”，值得游戏开发者尝试与挖掘。但需要提醒企业的是，利用法律的“灰色地带”寻求保护属于“刀尖游走”，对专利撰写的技巧要求非常高，一旦技巧掌握不纯熟，审查员很有可能以不符合《专利法》第二条或第二十五条为由，将专利申请直接驳回。
三、立法展望：顺应时代潮流，保护是大势所趋
根据马斯洛需求层次理论，人类在满足了生理与安全的需求后，将进入精神需求的层面，因此在完成了物质财富的积累后，人的关注点必然会转向满足各种精神需求的文化创意产业。电子游戏作为文化创意产业的重要组成部分，伴随着80后、90后的成长，从人人喊打的“电子海洛因”脱胎换骨，成长为市场总值超千亿的当红花旦。而当文化创意产业遇上移动互联网时代，既擦出了激情的火花，也磨出了累累伤痕，对于游戏规则这一类智力成果的保护问题更是成了行业内需要直面的问题。在2015年7月举行的2015年中国互联网大会上，已经有企业大胆提议将“互联网+新商业模式”作为专利法的保护客体，充分反映了企业对于思想层面智力成果保护的迫切需求。笔者认为，将游戏规则一类的智力成果作为一项单独的知识产权通过法律直接保护是大势所趋，符合文化创意行业的发展趋势与人民群众日益丰富的精神文化需求。
《周易》有云：“穷则变，变则通，通则久”，同样地，法律也应当顺应时代的变迁，向着更有利于社会发展的方向进行调整。在信息爆炸的移动互联网时代，思想层面的智力成果理应得到合理的保护与引导，才能营造健康的互联网竞争环境，真正实现百花齐放，百家争鸣。知识产权无小案，作为投身于该领域的法律人，更应当专注于现行法律框架下代理的每一个具体案件，于个案中谋求突破，最终聚沙成塔、集腋成裘，使法律不断跟上高速转动的时代车轮，为新产业提供有力的制度保障。
参考文献
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［4］上海市第一中级人民法院：（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。
［5］上海市第一中级人民法院：（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。
［6］北京市东城区人民法院：（2013）东民初字第14212号民事判决书。
［7］北京市第二中级人民法院：（2014）二中民终字第06934号民事判决书。
［8］郭凤超：《电视节目法律保护问题初探》，载2014年第1期《青年科学》，第80页。
［9］[美]亚伯拉罕•马斯洛：《动机与人格》，中国人民大学出版社2012年版。
［10］王晫：《计算机软件专利授权标准的新发展——兼评美国联邦巡回上诉法院“EON”软件专利侵权案》，载2015年6月第100期《中国知识产权杂志》，第32页。
［11］《Format Fortunes–Is there now legal recognition for the television format right?》，参见http://www.ifla.tv/uk-format-fortunes.html，2015年7月29日访问。
［12］《重磅消息：“互联网+”新商业模式的专利保护即将破冰》，参见http://www.ccidnet.com/2015/0722/10002312.shtml，2015年7月29日访问。
［13］《“互联网+”下的新商业模式知识产权保护》，参见http://tech.hexun.com/2015-07-21/177723823.html，2015年8月3日访问。
作者简介：吕成伟律师，兼具专利代理人资格，毕业于南京航空航天大学机械工程及自动化专业，曾先后于某500强美资企业担任研发工程师、某大型专利代理机构担任专利代理人。2014年2月加入上海市协力（苏州）律师事务所，负责知识产权法律事务。工作联系方式：0512-62513114、15151417893。
