谈谈关于摄影作品的两个问题- 大数跨境

知识产权那点事

2019-07-05

导读：关于摄影作品的两个问题

在著作权的作品类型中，摄影作品其实是一类非常难以判断其独创性的作品，原因在于摄影作品更近似于一种“汇编或者选择”类的创作。首先，出现在镜头中以及最后成像在摄影照片中的对象一般都是自然景观或者人物的影象，而这些形象都是自然存在的，并非作者无中生有的创作；其次，作者的贡献在于选择了特定的摄影参数和技法，从而截取了客观世界中的一瞬并固化在了某种平面介质上，而摄影作品独创性的高低，就体现在不同的场景、角度、光线和拍摄手法的选取，而这在专业艺术家看来，似乎可以判断出不同的艺术造诣。那么，但凡是摄影照片，就可以构成作品吗？

馆藏品的静态照片有著作权吗？

很多文物馆经常会给各种文物拍摄高清照片，这些照片的共同特点是：构图非常朴素，文物占据主要画面，对文物高度写实，画面除了文物并无其他背景设计。对于这种照片，文物馆经常认为构成摄影作品，他人未经许可进行复制构成对于著作权的侵犯。那么，问题来了：这种馆藏品的高清、静态照片，有著作权吗？笔者认为：一般的馆藏品的文物照片并不必然构成摄影作品。

第一，独创性的空间非常有限。此类照片是一种简单、客观的写实照片，并不需要高明的角度选取和复杂的参数选择。同时，文物藏品也无法像人类一样摆出各种姿态和表情，因此拍摄的角度具有趋同性而没有太多选择，这就限制了创作的空间。正因为同样的原因，在普通法国家,常见的场景或过分简单的画面,因缺乏足够的创作性而不受版权法保护。

第二，文物藏品照片的实用功能远远大于审美功能。对于文物藏品照片这样情形而言，对文物本身清晰、客观的反映才是第一位的，因此，对文物如实、精确的反映反而远远优于那种加入了艺术成分的反映，换言之，对于馆藏品必须如同“静电复印”一样精确才是最理想的。反映事实的智力成果以反映有关信息为主，而著作权法并不保护信息本身，只表达它的表达形式，偏偏这种表达形式在很多情形下并不是人们所关心的。例如，制式的证件照片一般要求真实清晰的反映被拍摄者的五官特征，而不需要甚至禁止体现个性化的表达，因为证件照大多有固定的拍摄要求（着装、姿态、表情、仪表、尺寸）等，对于同一个人拍摄的证件照，不同的摄影师选择的拍摄角度、光线、距离往往趋于相同，因此难以体现出个性化的创造。而著作权法中，符合唯一性表达的智力成果将被排除在作品范围之外，而证件照类似于强调忠于客观真实的“纯粹复制影像”的操作，缺乏个性化的变化，与静电复印实无二致。[1]

误按快门可以产生作品吗？

在贵州高院白帆法官所著的《浅析摄影作品的独创性与保护》一文中，提出了这样一个问题：一位三岁的小朋友在用照相机当玩具时无意间碰到了相机快门，恰好拍下了窗外的美景，此时这位小朋友是否可以成为该摄影作品的著作权人？笔者认为，答案要分两个层次：从理论上说，这位小朋友不可以成为该摄影作品的著作权人；但是，从证据法或者从实际层面上说，没人可以排除这位小朋友获得成为该摄影作品的著作权人的机会。以下具体论述。

作品本质上是一种具有精神功能的符合排列和组合，各种类型的作品就是由新信息、新形象、新情节、新布局等有机构成，这些符号和信息反映着作者的愿望、意志、情趣、技巧和创新能力，体现着作者的个人特征，共同构成作品的原质。[2]

因此，缺乏创作主观因素，是不能构成作品的。换句话说，如果小朋友按下快门系偶然所致，创作意图缺失或不足，即使客观上完成了某种艺术成果，也不能认为构成了作品，某人练习书法时正在喝果汁，突然剧烈咳嗽而将红色的果汁喷在面前的白纸上，结果形成了万朵梅花状的图画，这种图画即使获得了专业人士的高度评价也不能获得版权法的保护，因为该图画的形成没有体现出人类的创造活动。

同样的道理，这位小朋友不可以成为该摄影作品的著作权人；但是，话分两头说，对于这个小朋友拍照片的过程，只有他自己知道，别人并不清楚，因此，只要这位小朋友自己不说，别人事实上很难从法律上排除这位小朋友成为该摄影作品的著作权人的机会。而这个例子恰恰与前面那个当众咳嗽形成万朵梅花图画的例子相反，因为众人皆目睹（当然，咳嗽者也可以随机应变，称自己是故意咳嗽的，咳嗽是自己作画的一种特殊艺术方法，那又另当别论）。

如果明白了上述法理，就可以对很多问题作出回答。例如，笔者在华东政法大学讲座时，有学生提出了这样的问题：缺乏创作主观因素，一定不能构成作品吗？很多行为艺术家，把油漆随机泼在面前的画布上形成各种他自己都想不到的奇葩图案，有的却能被大众认可并大卖，如何解释这种完全没有创作构思的“作品”？实际上，如果认同了前面的法理，就会明白，这种“作品”，严格从法理上讲和小孩无意按动快门拍摄的照片一样，是不构成《著作权》法意义上的作品的，之所以这样的行为艺术作品的版权无人质疑，仍然在于证据法方面的巨大障碍：一旦有人较真，质疑其“泼墨”之作不构成作品，对方就会反驳：你怎么知道我是乱泼的？我心里对于创作什么样的画面心里其实早有大概计划了。由此可见，这又变成了一个证据法方面的问题，无解。

一点反思

对于摄影而言，这一机械化的创作过程中仍然保留了人类发挥创造的空间，从而与简单的机械性的记录过程得以区别，并通过拍摄参数和技巧掌握的不同而体现出不同的思想情感和人格因素。这也可以合理解释为什么同在泰山，一个普通游客拍摄的照片只能自我把玩，而一个摄影大师拍摄的照片最后却可以获得国际大奖。于是，对摄影照片是否构成作品，最后就转换为一个判断照片艺术价值的问题。既然有关艺术价值，那就意味着部分照片必然不符合作品的标准。然而，和预想的不同，经过笔者的检索之后发现，实践案件中因为照片独创性不足而被法院否定其作品地位的，可谓凤毛麟角。这是为什么呢？

检索结果表明，实践中希望探索摄影作品独创性底限并形成某种规则并没有成为多数法官的积极追求，而原告在摄影作品的证明上只需要展示创作关系，至于作品本身是否具备独创性似乎并不是证明的重点。这种现象导致实践中出现了很多明显存在争议的现象：例如，某个产品零件的照片（例如螺钉或者叶片），从画面来看明显是随机拍摄的结果，难以看出和作品有什么关系，但是由于谁也无法否认这张照片的诞生仍然“选取了不同的场景、角度、光线和拍摄手法”，所以也无法动摇其作品地位。显而易见，这种标准使得照片的作品判断完全沦为形式。即使是一个对摄影艺术一窍不通的小学生，只要他懂得对相机的基本操作，那么，他拍出的照片，也必然体现出“不同的场景、角度、光线和拍摄手法”的选择，但是，这样的照片，真的达到作品高度了吗？

对于这个问题，国外是通过对摄影照片分类的方法来加以解决。在德国、西班牙和意大利，立法规定只有那些真正通过对题材的选择、光线阴影的映衬、照片的剪辑或者艺术处理工具的使用，表达了某种艺术观点与创造力的照片才会被作为摄影作品受到保护，而那些明显平庸的业余爱好者所拍摄的照片，只能作为邻接权的客体，受到较短期限的保护。

显而易见，上述分类方法类似于我国目前视听作品中对于电影作品（以及类电影作品）和录像制品的分类，更为合理。因此，如何设定摄影作品的独创性门槛，应当成为以后类似案件立法和司法应当考虑的问题。

（本文仅代表作者个人观点）

脚注：

1.刘韬：《浅论摄影作品的认定——关于“独创性”与“艺术性”的探究》，载《中国版权》2005年第3期。

2.王坤：《论作品的独创性——以对作品概念的科学建构为分析起点》，载《知识产权》2014年第4期。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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