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陈兴良 | 需要警惕的是在犯罪论体系上的话语垄断

陈兴良 | 需要警惕的是在犯罪论体系上的话语垄断 求新律师
2023-08-17
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我国传统刑法教科书对犯罪论体系都采取四要件,即将犯罪构成分为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,也有些刑法教科书采用犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的四要件体系。四要件的犯罪论体系从苏俄刑法学传到我国,自上个世纪五十年代以来,我国一直采用四要件体系。在上个世纪八十年代中期,我国学界曾经就四要件展开过争论,主要涉及某个要件的去留以及分拆等。这时的争议并没有涉及犯罪论体系的核心问题,争论的意义较为有限。

在1997年刑法颁布以后,我国学界对于犯罪论体系主要还是采用四要件,但在排列顺序上已经发生某些变化。赵秉志教授主编的《新刑法教程》一书在犯罪构成各共同要件的排列上则采取了犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序。[参见赵秉志主编:《新刑法教程》,中国人民大学出版社1997年版,第88页。]这一对犯罪构成要件体系的安排,延续了赵秉志教授在其主编的《刑法学通论》一书中所采用的做法,笔者称之为新四要件论,以区别于犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的旧四要件论。根据该书的论述,新四要件论的逻辑根据在于:在这四个要件中,犯罪主体排列在首位,因为犯罪是人的一种行为,离开了人就谈不上犯罪行为,也谈不上被行为所侵害的客体,更谈不上人的主观罪过。因此,犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提。在具备了犯罪主体要件以后,还必须具备犯罪主观方面。犯罪主观方面是犯罪主体的罪过内容。犯罪行为是犯罪主体的最高心理的外化,因而在犯罪主观方面之后是犯罪客观方面。犯罪行为必然侵犯一定的客体,因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。[参见赵秉志主编:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第84-85页。]然而,新四要件论虽然符合了犯罪行为实施的逻辑,却违反定罪的司法逻辑。因为从犯罪行为实施规律来说,犯罪是一个从人到行为,从主观到客观的演进过程。但从定罪的司法逻辑来说,却恰恰相反,定罪是一个从行为到人,从客观到主观的推理过程。就人与行为的关系而言,行为是人的行为,因此人在行为之前是没有问题的。在三阶层的犯罪论体系中,人作为一定的行为主体确实是位于行为之前。尤其是在身份犯的情况下,行为人的一定身份是在行为之前需要研究的,没有这种身份的人不可能实施该行为。然而,新四要件中的犯罪主体能够等同于行为人吗?显然不能。犯罪主体是指实施了犯罪行为,达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人。这个意义上的犯罪主体是需要在犯罪成立的情况下才成立的,它与行为主体是两个完全不同的概念。更为重要的是,在旧四要件论中,犯罪客观要件还排列在犯罪主观要件之前,至少能够反映客观判断先于主观判断的定罪思维;而在新四要件论中,犯罪主观要件排列在犯罪客观要件之前,导致了犯罪客观要件与死罪主观要件之间关系的倒置,使犯罪客观要件丧失了在定罪中的核心地位,从而在一定程度上偏向了主观主义刑法。此后,作为传统四要件的代表性教科书《刑法学》(高铭暄、马克昌主编,北京大学出版社、高等教育出版社2000年版)中,对犯罪论体系仍然维持四要件的体系,该书对于我国的司法实践与法学教育都具有重大影响。旧四要件论与新四要件论虽然在四要件的排列顺序上存在差异,但这种区分并无实质意义。

张明楷教授的《刑法学》是按照犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的顺序排列的,由此可见,张明楷教授采用的是通说。对此,张明楷教授指出:“各种教科书均采取四要件说,但这并不意味着该说完美无缺,理论上仍有必要对犯罪构成的共同要件进行研究。这种研究应以刑法规定为依据,以具体要件为基础,以有利于认定犯罪和保护合法权益为原则,同时应照顾到刑法理论的体系性和协调性。”[张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第110页。]在此,张明楷教授表达了虽然采取四要件说,但四要件说仍有发展完善的余地的意思。此后,张明楷教授在该书每一版的修订中,都对犯罪论体系进行了调整与更新,显示出其学术演变的轨迹。例如,在该书第2版中,张明楷教授取消了犯罪客体要件,主张三要件的犯罪论体系,这就是犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。尽管从结构上看,这只是对传统四要件的增删,但在犯罪构成共同要件的顺序上,张明楷教授坚持从客观到主观认定犯罪的原则,认为犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的排列顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列的。而犯罪主体、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体的顺序是按照犯罪发生的过程排列的。刑法学不是犯罪学与犯罪心理学,不应具体研究犯罪发生的过程;刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导,而司法机关不可能按犯罪发生的过程认定犯罪。因此,由主观到客观的评论顺序有可能使刑法学偏离研究方向。[参见张明楷:《刑法学》(第2版),法律出版社2003年版,第137页。]应该说,这一批评完全在理,从主观到客观的判断方法确实对我国司法实践产生了较大的负面影响。从四要件到三要件虽然在内在逻辑上具有重大差异,但在外在形式上仍然容易混同于传统的四要件体系。从《刑法学》(第3版)开始,张明楷教授正式将犯罪论体系定型为二要件(二阶层),即犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件组成:客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件,因而可以称为违法构成要件,其中讨论违法阻却事由;主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件,因而可以称为责任构成要件,其中讨论有责性阻却事由。[参见张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第98页。]可以说,张明楷教授的二要件体系是德日刑法学三阶层体系的变体,已然具备了三阶层体系的精神实质。

笔者最早对四要件体系的摒弃是在《本体刑法学》(商务印书馆2001年版)一书中做出的。该书提出了罪体与罪责的二分体系:罪体是犯罪构成的客观要件,罪责是犯罪构成的主观要件,两者是客观与主观的统一。[参见陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第220-221页。]然而,正当化事由处于该体系之外,因此阶层性在该体系中未能得到正确的贯彻。此后,在《规范刑法学》(中国政法大学出版社2003年版)一书中,笔者又在二分体系的基础上提出了罪体、罪责、罪量的三位一体的犯罪构成体系。其中,罪体相对于犯罪构成的客观要件,罪责相对于犯罪构成的主观要件,两者是犯罪的本体要件;罪量是在罪体与罪责的基础上,表明犯罪的量的规定性的犯罪成立条件。[参见陈兴良:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第58页。]该体系的亮点是设置了罪量要件,这是根据我国刑法的犯罪概念存在数量因素这一特殊立法体例而设置的,具有较为鲜明的中国特色。当然,该体系仍未将正当化事由纳入,因而与德日三阶层的体系存在性质上的差别。至《规范刑法学》第二版(中国人民大学出版社2008年版),笔者对罪体和罪责的内容做了修改,将三阶层的犯罪论体系中的违法阻却事由与责任阻却事由分别作为罪体排除事由与罪责排除事由,从而完成了从平面式体系到阶层式体系的演化,最终调整到位。

可以说,罪体、罪责、罪量的三位一体的体系具有笔者个人的学术特色,笔者竭力引入三阶层犯罪论体系的工作,可以视为是对推动我国犯罪论体系变革的一种努力。我国首先采用三阶层的犯罪论体系的刑法教科书,是笔者主编的《刑法学》(复旦大学出版社2003年版)。这部刑法教科书是一部集体作品,对刑法理论构建进行了较为大胆的尝试,这些尝试之中就包括在我国学者编写的刑法教科书中首次采用三阶层的犯罪论体系,打破刑法分则所规定的罪名体系,按照侵犯个人法益的犯罪、侵犯社会法益的犯罪和侵犯国家法益的犯罪的逻辑顺序对我国刑法分则规定的罪名进行排列。此前,在我国刑法学界早就有研究者开始介绍德日的三阶层的犯罪论体系。在当时的语境中,三阶层的犯罪论体系是被当做“他者”看待的,是一种理论的对立物或者对应物,在外国刑法学或者比较刑法学中加以讨论。例如,在有关犯罪构成的专著中,三阶层的犯罪论体系是作为比较对象出现的。我国学者在对比四要件说与三阶层这两种犯罪论体系时指出:“中国犯罪构成理论与大陆法系国家犯罪构成理论在体系特征上存在着非常大的区别,然而在实质内容上又存在着相互对应的部分(当然,不具有完全对应性)。正因为表达形式和构造方式之不同,因而在两种犯罪构成理论中,形似实异的概念、范畴和基本原理又在相当范围内存在。”[肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版,第43页。]在当时学术生态环境下,能够正面对待与评价三阶层的犯罪论体系已经殊属不易。在笔者主编的这本《刑法学》教科书第一版的序中,笔者论述了采用三阶层的犯罪论体系的理由:“应该说,我国刑法关于犯罪成立条件的规定,与大陆法系国家刑法的规定之间并无多大差别,而在犯罪构成理论体系上却存在天壤之别,由此可见,犯罪论体系完全是一个理论建构的问题。因此,在现行刑法的框架下,直接采用大陆法系的犯罪成立理论体系,不存在法律制度上的障碍。”[陈兴良主编:《刑法学》,复旦大学出版社2003年版,序,第1页。]在刑法教科书中直接采用三阶层的犯罪论体系,对于三阶层理论在我国刑法教义学中地位的确立具有十分重要的标志与象征意义。它表明三阶层犯罪论体系对于我国刑法学来说,不再是“他者”,而是我国刑法理论的一个组成部分。而且,三阶层犯罪论体系进入我国刑法教科书,使得刑法教科书中的犯罪论体系可以采取不同模式,从而促进了不同的犯罪论体系之间的竞争,也进一步普及了三阶层犯罪论体系,为其中国化提供了可能。

三阶层犯罪论体系与四要件犯罪论体系之间的论争,在2009年达到高潮。在2009年的国家司法考试大纲中,首次采用了三阶层的犯罪论体系,由此引起我国刑法学界的巨大反响,并招致四要件犯罪论体系的维护者的激烈反应。例如,赵秉志教授主编的《刑法论丛》第19卷(法律出版社2009年版)专门设立“犯罪构成理论专栏”,对犯罪论体系问题进行专题研讨。专栏的编者按指出:“2009年5月,德日三阶层犯罪论体系被贸然纳入国家司法考试大纲,这在刑法理论与实务界引起了轩然大波,同时亦使犯罪构成理论之争再次成为学界关注的焦点。因为这一问题不仅事关刑法理论的核心与基础,亦直接决定中国刑法学发展的未来走向。”该专栏刊登了高铭暄教授、马克昌教授、赵秉志教授等撰写的六篇论文,对三阶层犯罪论体系做了回应,对四要件犯罪论体系进行了阐述。这些论文基本上代表了维护四要件犯罪论体系者的观点。与此同时,《现代法学》2009年第6期专门设立“犯罪构成理论比较研究”栏目,刊登了张明楷教授、笔者、周光权教授和储槐植教授、高维俭教授等撰写的五篇论文,除了储槐植、高维俭两教授合写的论文赞同四要件的犯罪论体系以外,其他三篇论文都主张三阶层的犯罪论体系,并对四要件的犯罪论体系进行了批判。例如,笔者的论文从逻辑的面向揭示了四要件犯罪论体系的结构性缺陷,周光权教授的论文则从实务的角度考察了四要件的犯罪论体系的缺陷。这场从理论层面展开的犯罪论体系之争,极大地推动了我国犯罪论体系研究的深化。尽管2010年的司法考试大纲恢复采用四要件犯罪论体系,但这场风波对于三阶层犯罪论体系来说,是其在我国刑法学界的一次闪亮登场,由此进入了我国刑法理论的主流话语。在这一过程中,张明楷教授对于违法与责任作为犯罪论体系支柱的基础理论的论述,[参见张明楷:《以违法与责任为支柱建构犯罪论体系》,《现代法学》2009年第6期。]笔者对于犯罪论体系位阶性的论述,[参见陈兴良:《犯罪论体系的位阶性研究》,《法学研究》2010年第4期。]周光权教授对犯罪论体系改造问题的系统研究,[参见周光权:《犯罪论体系的改造》,中国法制出版社2009年版。]都对三阶层犯罪论体系在我国刑法学界的生根落脚做出了各自的理论贡献。

可以说,目前三阶层犯罪论体系已经融入我国刑法理论,成为我国刑法教义学的主体内容。其实,无论是三阶层还是四要件,都是一种分析工具。分析工具本身是没有国别的,而只有刑法才具有国别性。只要是对我国刑法的分析,无论采取哪一种工具都没有障碍。关键是哪一种分析工具更为有效。需要警惕的是在犯罪论体系上的话语垄断,一种开放的学术姿态才是最为紧要的。现在,三阶层与四要件之争已经硝烟不再。然而,这场学派之争给我国刑法教义学带来的学术推动不可小觑。这场学术论战如同在传统四要件的阵营中打开了一个缺口,后续的学术研究按照三阶层指引的路径向前展开。可以说,这是一场改变了学术发展方向的论战。此后,对三阶层的犯罪论体系的研究不断深入,例如构成要件理论、客观归责理论、违法性理论、责任理论、期待可能性理论等都成为我国学者在讨论刑法问题的时候不可或缺的分析工具。

来源:政治与法律

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