关键字：百度推广 商标性使用 混淆 不正当竞争
基本案情：
中粮集团依法对第6345079、第7209417、第6345086、第5796916号文字商标（“大悦城”）享有注册商标专用权。中粮集团认为“大悦城”整体作为一个臆造词语由其首创,作为商标使用于大型购物中心、广告等项目上具有极强的显著性。此外，该商标经其巨资在全国范围内大量宣传推广和长期持续使用,“大悦城”商标已经在购物中心行业取得了极高的知名度和美誉度。
四库商贸与四库商贸东城分公司未经中粮集团许可以“大悦城”商标为关键词向百度搜索购买了“竞价排名”的推广服务,相关消费者在百度搜索上输入“大悦城”进行搜索时排在第一位的是“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证全场低折抢购”等内容,点开该链接后直接指向被告经营的www.sec00.c0m购物网站。
中粮集团认为，该行为极易使公众将网页宣传的购物网站与中粮集团开发、运营、管理的“大悦城”项目联系起来,误以为该购物网站与中粮集团相关,甚至认为该网站为中粮集团“大悦城购物中心”的网络购物平台之一。同时该行为明显存在攀附中粮集团“大悦城”商标声誉的故意,属于侵害注册商标专用权的行为。违反诚实信用原则，构成不正当竞争。中粮集团遂向法院提起诉讼，请求赔偿。
争议焦点：一、被诉行为是否构成侵犯中粮集团“大悦城”系列注册商标专用权的行为。二、被诉行为是否构成不正当竞争行为。
判决推理：
二审法院认为：
一、被诉行为是否构成侵犯中粮集团“大悦城”系列注册商标专用权的行为
（一）寺库公司在被诉行为中对于“大悦城”的使用是否属于商标意义上的使用。
对该问题的判断应以相关公众的通常认知为依据。因被诉行为只有在网络用户使用“大悦城”作为关键词进行搜索的情况下才会出现,故此处的相关公众仅涉及以该关键词进行搜索的相关公众。
公众对“大悦城”的搜索目的取决于其对“大悦城”的认知,而这一认知通常源于其对于“大悦城”商标使用行为的被动接受,而非其对该系列商标的主动获取。因中粮集团将“大悦城”主要用于“集大型购物中心、甲级写字楼、服务公寓、高档住宅等为一体的城市综合体”上,因此,相关公众对于“大悦城”的认知亦在这一范围内。这一认知意味着在上述服务上“大悦城”标识已具有实际上的识别作用。
本案中，相关公众基于其对“大悦城使用情形的认知,可能有两种理解:部分相关公众会认为寺库是在北京朝阳大悦城内所开设的店铺名称；部分相关公众会认为寺库商城为北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的购物网站。虽然第一种情形中的相关公众会认为“大悦城”系对销售场所的描述,不属于商标意义上的使用。但在第二种情况中,相关公众会将北京朝阳大悦城认知为购物网站的开办者或与该购买网站相关,在这一认知中“大悦城”已起到识别作用,属于商标意义上的使用。故不能排除中粮集团的注册商标权益被损害的可能性。
（二）是否构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。
中粮集团的涉案商标为文字“大悦城”商标,被诉行为中使用的亦是“大悦城”,因此,被诉商标与中粮集团的上述四个商标属于相同商标。
被诉内容中有“寺库商城-新款闪购-我卖我拍-海外直邮-100%正品保证”等相关表述,该内容表明寺库商城是购物网站。因现有购物网站通常包括自营网站与第三方销售平台,故网络用户既可能认为其为自营网站,亦可认为其为第三方销售平台。本案中只有第7209417号商标核定使用的“替他人推销”这一服务与被诉服务内容具有构成类似服务的可能性之外,其他核定使用服务与被诉服务在服务内容等方面均具有明显差异,均不构成类似服务。
本院认为,“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为,其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为,亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为,但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。本案中,大悦城作为购物场所,其不仅为销售商提供相应场地,同时其针对该购物场所亦会进行日常维护并采取相应推广活动,通过提高该购物场所的知名度,从而为该购买场所中各销售门店的商品销售提供客观保障，故属于“替他人推销”。
如果公众会认为寺库商城的经营者系以自己作为销售主体。则其服务与“替他人推销”并不构成同一种服务。二者是否构成类似服务,则需结合“大悦城”商标的知名度进行判断。在“大悦城”商标通过大量使用已具有较高知名度的情况下, 网络用户在看到与“大悦城”相关的自营网站时,可能认为该购物网站系由“大悦城”开设或与其有关。据此,在此种情况下,该服务与第7209417号商标核定使用的“替他人推销”构成类似服务。如果网络用户可能认为寺库商城系为销售商提供网络服务的第三方平台。该服务与“替他人推销”也构成同一种服务。
综上，被诉行为中使用的“大悦城”与第7209417号“大悦城”商标在“替他人推销”服务上注册构成同一种或类似服务上的相同商标。
（三）被诉行为中对于“大悦城”的使用是否会使相关公众将其与中粮集团第7209417号“大悦城”商标相混淆。
混淆可能性可大致分为售前混淆,售中混淆及售后混淆。本案中,因被诉行为发生在寺库公司实际提供服务之前,而用户点击被诉内容后进入的寺库网站中并未使用“大悦城”,故虽然被诉行为会使部分相关公众误认为寺库商城为北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的购物网站,从而具有混淆可能性,但该情形属于售前混淆,而对于售前混淆是否属于应被禁止情形,《商标法》中并未明确规定,在考虑如下因素的情况下,本院对此持肯定态度。
首先，《商标法》第四十八条中的“使用” 既可针对于商标权人的使用,亦可针对于侵权行为人的使用,而上述使用行为既包括将商品或服务提供给消费者之前的行为(如投入市场之前的广告宣传),亦包括将其提供给消费者过程之中的行为。因此,上述规定意味着《商标法》中对于侵权行为混淆产生的时机并未限定。
其次,售前混淆同样会对商标权保护的利益造成的损害。一方面,该行为可能会使商标权人基于该商标而应获得的商业机会被剥夺。另一方面，这种混淆会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。
综上，寺库公司实施的被诉行为同时违反《商标法》第五十七条第(一)、(二)项的规定,已构成对中粮集团在“替他人推销”服务上注册的第7209417号“大悦城”注册商标专用权的侵犯。
二、被诉行为是否构成不正当竞争行为
因对同一行为不应同时适用《商标法》及《不正当竞争法》调整,故在本院已认定被诉行为构成侵犯注册商标专用权行为的情况下,已不应再适用《反不正当竞争法》予以调整。
最终，中粮集团的部分上诉理由成立,本院予以支持。原审判决适用法律有误,本院依法予以纠正。
案号：(2015)京知民终字第1828号
审判长 芮松艳
审判员 彭文毅
审判员 张晰昕
二0一六年五月五日