基本案情
《长歌》为江西民歌，原告的《送哥哥上北京》曲系根据《长歌》谱写。被告的《十送红军》曲调与《长歌》、《送哥哥上北京》有不少相同的地方。原告认为《十送红军》系由《送哥哥上北京》改编而来，故向法院提起诉讼。
争议焦点
一、被告是否接触过《送哥哥上北京》；
二、《十送红军》是否与《送哥哥上北京》构成实质性相似。
裁判推理
一、被告是否接触过《送哥哥上北京》
根据朱正本采风的时间和当时的情况，以及《送》曲和《十》曲存在的一些相似之处，法院推定朱正本接触了《送》曲，只是由于当时的署名情况等原因，其当时也许并不知道是王庸改编了《送》曲，仅认为是《长歌》的不同唱法而已。
二、《十送红军》是否与《送哥哥上北京》构成实质性相似
剽窃是一种侵犯著作权的行为，以被控侵权人接触到著作权人的作品，并且被控侵权作品与著作权人的作品构成整体或部份实质性相似为判定标准。
原审法院认定《送》曲是从《长歌》改编而成，属于演绎作品。在判定他人是否剽窃了演绎作品著作权时，应判断被控侵权作品是否使用了演绎作品中具有独创性的部份，并且被控侵权作品是否与演绎作品构成整体或部份实质性相似。
本案中，应首先对《送》曲中具有独创性的部份予以确定。
将《送》曲与《长歌》的每个乐句进行逐一对比可知：第1、2句，《送》曲与《长歌》主要区别在第2小节，二者旋律相同，但《长歌》中该小节后半部是过门，《送》曲中则不是。对于上述区别，法院认为，因过门的使用对于旋律本身未产生影响，故《送》曲的第1、2句不具有独创性。
第3句，《送》曲虽与《长歌》不同，但二者差异细微，对于整个乐句而言，并不构成实质性的区别，故亦不具有独创性。
第6句，《送》曲与《长歌》亦属细微差别，不构成实质性区别，且其仅是对于《长歌》第2句的简单重复，故亦不具有独创性。
第4句，《送》曲与《长歌》除第1小节外，其他小节均不同。第5句，《送》曲比《长歌》多两个小节。因上述差别足以形成两个不同的旋律，故《送》曲第4、5句具有独创性。
在第4、5句中，原告独立创作了第4句的第2、3、4小节及第5句的第1、2小节。
因《送》曲仅第4、5句具有独创性，故现将《十》曲第4、5句与其进行对比。
第4句，《送》曲与《十》曲第四小节过门处不同。
《十》曲 1 1 223 | 2.3 5 3 5 |2 21 6561| 2(25 2523) |
《送》曲 1 1 223 | 2.3 5 3 5 |2 21 6561 | 2(61 212) |
第5句，《送》曲与《十》曲基本一致。
《十》曲 1 1 2 3 | 565 3 | 116 5356 | 1 — |
《送》曲 1 1 2 3 | 565 3 | 116 5356 | 1 — |
经对比可知，《十》曲第4句第4小节与《送》曲并不相同，其他部份基本一致。在《送》曲独创的5个小节中，《十》曲仅有4个小节与之相同。
法院认为，虽然被告在创作《十》曲前接触过《送》曲，且《十》曲与《送》曲有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故《十》曲与《送》曲不构成整体或部份实质性相似。
2005.06.29
(2005)一中民终字第3447号