基本案情
飞益公司是一家专门提供视频刷量服务的公司，其与吕某、胡某通过分工合作，运用多个域名，以不断更换访问IP地址等方式，连续访问爱奇艺网站上的特定视频，在短时间内迅速提高该视频访问量，达到刷单成绩以牟取利益。
飞益公司主要负责运营网站，宣传推广通过技术手段增加视频访问量的业务。吕云峰以个人名义开设淘宝店铺，虚设商品并通过个人支付宝收取交易款项，胡雄敏申请注册域名以供实施涉案行为、提供技术支持、收取交易款项。
爱奇艺公司认为，上述行为严重损害了其合法权益，破坏了视频行业的公平竞争秩序，故将飞益公司、吕某、胡某诉至法院。
本案经上海徐汇区人民法院一审，上海知识产权法院二审，现已审理终结。
争议焦点
一、涉案视频刷量行为是否属于不正当竞争行为及其法律适用问题
《反不正当竞争法》第二条一般条款的适用原则；
涉案行为能否落入《反不正当竞争法》规定的具体行为中，从而不需要适用《反不正当竞争法》第二条一般条款；
二、涉案行为是否对爱奇艺公司造成了损害并应承担损害赔偿责任
裁判梳理
（一）涉案视频刷量行为是否属于不正当竞争行为及其法律适用问题
1.《反不正当竞争法》第二条一般条款的适用原则
我国《反不正当竞争法》采取的是一般条款与列举性规定相结合的立法体例，一般条款中具有指引和约束法官行使裁量权的实质性内涵和要素，一般条款的适用能够确保法律对于新发展和新需求的适应性，确保法律调整的灵活性和及时性，因此，一般条款是认定法律未列举行为的开放性依据，具有概括适用于未列举情形和保持开放性的功能。
《反不正当竞争法》作为规范市场竞争秩序的法律，更取向于维护竞争自由和市场效率，需要更为周密的分析和利益平衡。因此，对《反不正当竞争法》一般条款的适用，更应当秉持谦抑的司法态度，对竞争行为保持有限干预和司法克制理念，严格把握一般条款的适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场的自由竞争。
一般情况下，对反不正当竞争法一般条款的适用应当秉持以下原则：其一，适用反不正当竞争法一般条款调整的行为，既不是反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。其二，以反不正当竞争法一般条款认定法律未列举的不正当竞争行为时，必须以反不正当竞争法一般条款规定的构成元素作为必要的约束和指引，进行综合衡量和判断，其考量要素包括：(1)是否违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性。(2)是否存在竞争性损害，特别是对于市场竞争机制是否构成损害。
就本案而言，首先，反不正当竞争法第二条规定表明，经营者的市场交易行为受反不正当竞争法所规制，经营者之间是否构成同业竞争关系，并非判断是否构成不正当竞争行为的法定要件，故涉案视频刷量行为作为一种市场交易行为，是否属于不正当竞争行为，仍应当根据反不正当竞争法的具体规定进行判断。
其次，如上文所言，涉案视频刷量行为应否适用反不正当竞争法第二条予以调整，首先应当判断涉案视频刷量行为是否属于反不正当竞争法第二章列举的不正当竞争行为，而其他专门法也未对该种行为作出特别的规定。
2.涉案行为是否属于《反不正当竞争法》列举性规定中的具体行为
首先，飞益公司、吕某、胡某均为市场经营者。《反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。本案中，吕某、胡某收取的交易款项均自行处置，未交由飞益公司支配。吕某、胡某上述行为与飞益公司利益具有独立性，并非为飞益公司利益实施的职务行为，而是分工合作，共同实施通过技术手段增加爱奇艺网站的访问数据，应认定吕某、胡某为市场经营者。
《反不正当竞争法》规范的是市场经营活动中的不正当竞争行为，关注竞争行为是否扰乱市场经济秩序获得不当利益以及是否损害其他经营者的合法权益，并未限定于同业竞争关系，所以不论是自然人的吕某、胡某，还是经营范围、盈利模式与爱奇艺公司不相同的飞益公司，只要在与爱奇艺公司相关的市场经营活动中获取竞争优势或破坏爱奇艺公司的竞争优势就应认定为实施了竞争行为，从而受《反不正当竞争法》规制。
反不正当竞争法第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，虚构视频点击量的行为，实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，起到了吸引消费者的目的，因此，虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容，故应当按照虚假宣传予以处理，
飞益公司、吕某、胡某作为通过技术手段增加视频点击量的经营者，知道其通过技术手段增加的视频点击量既未实际播放亦无真实受众，属于虚构的视频点击量，会提升相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，从而产生引人误解的虚假宣传的后果，但三被告仍根据他人虚构视频点击量的要求，实施了通过技术手段增加视频点击量的涉案视频刷量行为，三被告的上述行为属于侵权责任法第九条规定的，帮助他人实施引人误解的虚假宣传的行为，应当与行为人承担连带责任。
（二）涉案行为是否对爱奇艺公司造成了损害并应承担损害赔偿责任
首先，就视频播放商业领域中相关的市场交易者而言，爱奇艺公司作为视频播放平台经营者，仅是其中的一个类别，该领域相关市场交易者还包括了视频内容投资者、制作者、交易商以及广告投放者等等。视频播放数据对于投资人投资视频拍摄、制作人选择制作视频内容、交易商选择交易的视频内容、广告商选择投放广告的视频等都具有一定程度的参考和指引作用，而视频刷量行为所给出的错误的视频播放数据，亦可能造成相关市场交易者的误判，从而对相关市场交易者的经营造成损害。
因此，就本案视频刷量行为，对包括爱奇艺公司在内的视频播放商业领域的相关市场参与者，均造成了损害。同时，涉案视频刷量行为虚假的提高了视频播放数据，既致使爱奇艺公司支出了本不存在的播放费用，又提高了爱奇艺公司监测、管理等成本，已经造成对爱奇艺公司的实际损害，飞益公司、吕某、胡某应当就其涉案视频刷量行为对爱奇艺公司造成的损害承担相应的民事责任。
其次，对于赔偿数额问题，由于本案中尚无充分的证据证明爱奇艺公司具体损失，另外，如前所述，三被告的不正当竞争行为不但损害了爱奇艺公司的合法权益，还可能造成对市场其他参与者的损害，因此，三被告依据视频刷量行为的获利，不能均视为属于爱奇艺公司的损失。
在此情况下，法院认为，本案中可以基于以下因素，酌情确定飞益公司、吕某、胡某赔偿爱奇艺公司经济损失的数额：
1.飞益公司、吕云峰、胡雄敏的侵权期间为2016年10月至2017年9月13日。
2.飞益公司、吕云峰、胡雄敏的侵权规模。上述侵权期间内，包含“meijujia”字段的数据信息访问爱奇艺网站的前链地址的访问次数为9.5亿余次。
3.飞益公司、吕云峰、胡雄敏的涉案视频刷量行为的收费标准为每万次15元。
4.飞益公司、吕云峰、胡雄敏的涉案视频刷量行为干扰破坏爱奇艺网站访问数据的实际情况。爱奇艺公司确认9.5亿余次的访问数据系原始数据，尚未剔除已被甄别去除的虚假访问数据，且涉案视频刷量成功率约为24.05%。
5.飞益公司、吕云峰、胡雄敏的主观恶意程度。三被告明知虚构视频点击量的行为，会提升相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知，仍根据他人虚构视频点击量的要求，实施了涉案视频刷量行为，具有明显的主观过错。
综合上述考量因素，法院酌情判决三被告连带赔偿爱奇艺公司经济损失50万元。
（2019）沪73民终4号