原告麒麟童公司拥有歌曲《小跳蛙》的著作财产权，在未获得其授权、许可，未支付使用费的情况下，“冯提莫”等12名主播在被告斗鱼公司运营的直播间中表演《小跳蛙》共计59次，其中57次为唱歌，1次为吹笛子，1次为伴奏。
原告认为被告侵犯了其对歌曲依法享有的表演权、著作权法第十条第（十七）项规定的其他权利（以下简称他项权），故诉至法院，请求判令被告赔偿其经济损失11.8万元和律师费1.2万元。
一、原告是否享有涉案歌曲的著作权；
二、被告是否构成对原告著作权相关权益的侵犯；
三、如果构成侵权，应承担何种民事责任。
一、原告是否享有涉案歌曲的著作权
涉案歌曲《小跳蛙》符合《著作权法实施条例》第四条第（三）项关于带词作品的规定，构成音乐作品。根据《著作权法》第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民为作者。
本案中，根据涉案专辑的署名，在被告无相反证据的情况下，可以认定《小跳蛙》的词作者彭钧、李润，曲作者彭钧，享有该歌曲的词曲著作权。根据《著作权转让书》，原告继受取得《小跳蛙》的著作权，有权以自己的名义提起本案诉讼。
二、被告是否构成对原告著作权相关权益的侵犯
原告主张主播演唱涉案歌曲的行为侵犯其表演权和他项权，被告对该行为性质不持异议，但提出其仅为技术服务提供者，不应承担责任。处理上述争议，需首先确定被控侵权行为性质，是否侵权及侵犯的著作权权利类型，进而再行确定承担侵权责任的主体。
（一）主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为是否侵犯著作权
通过直播表演歌曲，是随着技术发展出现的一种新兴商业模式和传播形态，就其性质的认定尚未形成统一意见。根据当事人的主张、目前的理论研究和司法实践，主要存在表演权和他项权两种划归意见。
有观点认为此种行为落入表演权的控制范围，理由为，表演权包括“现场表演”，强调表演行为的公开性和现场性，要求观众和表演者在相同时空中。而在网络空间进行直播的场景下，观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的面对面交流，使得直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。“一屏之隔”的直播表演与现场表演因实时传播而在感觉上变得相近，故此种行为属于公开表演作品的行为，落入表演权的控制范围。
对此，本院认为，根据《著作权法》第十条第（九）项的规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，包括“现场表演”和“机械表演”，并不控制通过网络向不在传播最初发生地的公众传播行为，故涉案行为应归入《著作权法》第十条第（十七）项规定的其他权利的控制范围，具体理由如下：
第一，从文义解释来看，我国著作权法对表演权定义“用各种手段公开播送作品的表演的权利”中的“公开播送”与《伯尔尼公约》中的“向公众传播”存在区别。“向公众传播”是指将作品传送至不在传播发生现场的公众。而我国著作权法中的“用各种手段公开播送作品的表演”指的是“机械表演”，即借助录音机、录像机等设备将表演公开传播，仅包括向现场公众进行播放的行为，而不包含向传播发生地之外的公众传播的行为。因此，由于网络直播行为系向传播发生地之外的公众进行传播的行为，故表演权并不能涵盖网络直播行为。
第二，从体系解释来看，表演权与信息网络传播权、广播权等均属于并列的著作财产权，区分各项权利的关键，取决于传播运用的途径和技术手段，并非重在是否进行了演绎。因此，表演权所控制的传播范围应与其他几项权利的传播范围不相重合，以防止各项权利控制范围混乱。
第三，从司法实践来看，北京知识产权法院（2017）京73民终840号案件（乐视网与央视国际著作权权属、侵权纠纷）中，法院将网络实时转播置入他项权的范围。广东省高级人民法院（2018）粤民终137号案件（网易公司与华多公司侵害著作权及不正当竞争纠纷）中，法院将对游戏的直播行为列入他项权的范围。如果对“公开播送”进行扩张性解释，包含对传播发生地之外的公众传播行为，而将网络定时播放行为、表演以外的其他网络直播行为归入他项权，将使得对于相同技术手段实施的传播行为，仅因是否同时进行了表演而出现不同结果。[ 王迁：《网络主播在直播中演唱歌曲的法律定性》，载于《中国版权》2018年第5期。]在直播间中表演并通过网络传播的行为，与上述行为在技术手段、传播途径上并无本质区别，应保持在权利类型划归上的一致性。
故此，本案中主播在直播过程中演唱、吹笛子、播放伴奏带等行为，均落入著作权中他项权的控制范围。
（二）被告是否实施了侵权行为，是否应为承担责任的主体
根据直播技术原理，由作为“推流端”的主播运用直播工具向服务器上传视频数据流。可见，网络直播技术与信息网络传播技术具有一定的相通之处，存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。由于信息网络传播权侵权行为的认定，就直接侵权和间接侵权的区分有较为完善的体系和成熟的裁判规则，可在网络直播行为的侵权认定过程中，类比适用相关规则，从直接侵权与共同侵权两个层面予以评述。
但本案中涉案直播网站与传统的网络服务提供者亦存在显著差别，应考虑到网络直播商业模式的特殊性，根据网络直播服务提供者与网络主播之间关系的具体情形，判定二者在网络直播行为中各自应承担的责任。
首先，需判断被告是否直接实施了网络直播行为，抑或仅提供技术服务。根据已查明的事实，生成直播视频、推送视频流至服务器，并予以实时公开传播的行为主体是主播，被告仅为技术服务提供者。根据双方主张的事实和提供的证据，不能表明存在被告参与直播的策划与安排的情形。因此，被告并不构成对权利人著作权的直接侵犯。
其次，被告是否存在明知或应知等构成共同侵权的情形。《侵权责任法》第三十六条第三款规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。由上述规定可知，虽然被告并未直接实施直播行为，但如果其明知或应知主播实施了侵权行为，仍提供技术支持等帮助行为的，应与主播承担连带责任。
关于被告对主播的侵权行为，主观上是否为“明知”或“应知”，本院认为依据现有证据无法认定被告主观为“明知”。是否为“应知”，本院结合被告提供服务的性质及引发侵权可能性的大小、应负的注意义务、对可能存在侵权行为的认知能力和应具备的管理能力、以及是否采取了预防侵权的措施等因素予以综合评判。
综上，虽被告公示了预防侵权的措施和投诉渠道，但对于瞬时发生的直播侵权行为，事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。因此，被告在意识到直播行为存在较大侵权可能性的情况下，未采取与其获益相匹配的预防侵权措施，对涉案侵权行为主观上属于应知，构成侵权。
三、如果构成侵权，被告应承担何种民事责任
原告要求赔偿经济损失的诉请应予支持。本案中，双方当事人均未提交关于权利人实际损失或侵权人违法所得的证据。本院综合以下因素酌情确定赔偿数额：
被告赔偿原告经济损失3.74万元和律师费1.2万元。
案号：（2019）京0491民初23408号
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