风险提示与建议
在一项技术方案同时符合申请发明和实用新型专利客体要件的情形下，应当申请发明和还是实用新型呢？按照专利法对发明和实用新型的定义要求，专利法对发明的创造性的高度要求要高于对实用新型的创造性要求。换言之，相同的一项技术，申请发明有可能被驳回，或者在发明专利授权后被宣告无效，而作为实用新型专利则被认定为有创造性从而被授权或者被维持专利权有效。也正因为专利法对发明和实用新型创造性要求的差异，两种类型专利的保护期也有着巨大的差异，即发明的保护期为20年，远长于实用新型10年的保护期。
实际上随着技术发展的日新月异、产品更新迭代的突飞猛进，大部分的专利保护期还没届满相关的产品就已经被市场淘汰，专利技术本身即已经丧失保护的价值。因此，在企业对专利技术方案的保护期要求不是那么长的情形下，企业将表面上够资格申请发明的一项技术方案申请为实用新型，通常可以使得该实用新型专利具有更为可靠的稳定性。
当然在企业更热衷于申请发明专利的情形下，企业一方面想获得发明专利，另一方面又担心发明专利申请被驳回后企业一无所有，企业可以考虑同日申报发明和实用新型专利。实用新型因不经实质审查，会被率先授权。待专利局审查到发明专利申请并准备授予企业发明专利时，企业再声明放弃实用新型专利权而获得发明专利权。这样既不用担心发明专利申请被驳回后企业一无所有，又不用担忧将本能申请发明的技术方案错申请了实用新型专利。
相关法条依据
《中华人民共和国专利法》
第二条第二、三款 发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。
实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。
第二十二条第三款 创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
《专利审查指南》第四部分第六章第4节
根据专利法第二十二条第三款的规定，发明的创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步；实用新型的创造性，是指与现有技术相比，该实用新型具有实质性特点和进步。因此，实用新型专利创造性的标准应当低于发明专利创造性的标准。
两者在创造性判断标准上的不同，主要体现在现有技术中是否存在“技术启示”。在判断现有技术中是否存在技术启示时，发明专利与实用新型专利存在区别，这种区别体现在下述两个方面。
（1）现有技术的领域
对于发明专利而言，不仅要考虑该发明专利所属的技术领域，还要考虑其相近或者相关的技术领域，以及该发明所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员到其中去寻找技术手段的其他技术领域。
对于实用新型专利而言，一般着重于考虑该实用新型专利所属的技术领域。但是现有技术中给出明确的启示，例如现有技术中有明确的记载，促使本领域的技术人员到相近或者相关的技术领域寻找有关技术手段的，可以考虑其相近或者相关的技术领域。
（2）现有技术的数量
对于发明专利而言，可以引用一项、两项或者多项现有技术评价其创造性。
对于实用新型专利而言，一般情况下可以引用一项或者两项现有技术评价其创造性，对于由现有技术通过“简单的叠加”而成的实用新型专利，可以根据情况引用多项现有技术评价其创造性。
——摘自孙大勇律师主编的《企业知识产权合规实务与指引》之《专利篇》
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